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[摘要]作为未公开信息的商业秘密能为权利人带来经济利益,并具有实用性。它包括技术秘密和经营秘密。商业秘密的特征包括秘密性、价值性和独特性。我国现在也已基本建立保护商业秘密的法律体系。在我国,对于侵犯商业秘密的行为,主要采取行政制裁、民事制裁以及刑事制裁等手段加以制裁,包括民法上的及刑法上的。与Trips相比较,我国的商业秘密法律保护也还存在一些问题。
[关键词]商业秘密;Trips协议;侵犯商业秘密
在知识经济时代,特别是智力成果日益商品化、产业化和国际化的情况下,确立保护商业秘密的法律制度十分重要。在激烈的商战中,商业秘密已逐渐成为人们关注的焦点,因而各国都很重视商业秘密的法律保护,商业秘密已成为整个国际社会日益关注和重视的问题。而世界贸易组织与贸易有关的知识产权(包括假冒商品贸易)的协议(Trips),作为国际社会对知识经济在法律层面上的回应,强调了知识产权保护对国际贸易发展的推动作用,以关贸总协定基本原则和有关知识产权保护的国际公约为基础,进一步扩大了知识产权保护的涵盖面。
商业秘密作为一个法律术语,我国《反不正当竞争法》对商业秘密作了法律定义:“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
根据《知识产权协议》的规定,商业秘密的构成要件有以下几点:
1.商业秘密是一种技术信息和经营信息。根据《规定 》第二条第五款的规定,技术信息和经营信息是指设计、程序、产品配方、制作工艺、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标底及其标书的内容等信息。所谓信息是指以物质能量在时空中某一不均匀分布的整体形式所表达的物质运动状态和物质运动状态反映的属性。商业秘密是一种信息,这种信息是指工商活动中即工农业生产、销售活动中有关技术方面和经营方面的信息。其他信息则不能成为商业秘密。
2.不为公众所知悉。即学者常称的秘密性与新颖性。根据《规定》第二条第二款规定,所谓不为公众所知悉是指该信息是不能从公开渠道直接获取的,由于公众不能从公开渠道直接获取商业秘密, 因而其具有秘密性与新颖性。这是商业秘密所以为秘密的根本属性。因此,在市场竞争中,权利人利用商业秘密取得经济利益与竞争优势。一旦为公众所知悉, 则丧失了其利用价值,也就不成其为商业秘密了。公众是指权利人以外的广大的自然人、法人和其他组织。若行为人从公开发行的出版物或公开使用的产品、信息或其他公开场所观察、研究而获得。
3.能为权利人带来经济利益,即价值性。按照《规定》第二条第三款的规定, 所谓能为权利人带来经济利益是指该信息能为权利人带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势。这一属性是指商业秘密能给权利人带来现实的经济利益及将来的使用而带来经济利益或潜在的现实的竞争优势。
4.具有实用性。根据《规定》第二条第三 款之规定,实用性是指该信息具有确定的可应用性。因此,信息若不具备可应 用性则不能成为商业秘密,而且该信息的可应用性是确定无疑的。若该信息的可应用性尚未确定,在两可之间,也不能成为商业秘密。
5.经权利人采取保密措施。根据《规定》第二条第四款之规定,其所称权利人采取保密措施包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施,并“尽了合理之努力”。这一要件也是确认某一技术信息与经营信息成为商业秘密的关键之一 。若虽具备以上4个构成要件,但权利人未采取合理的保密措施,即权利人未与相关人员订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施且未进合理之努力,也不能构成商业秘密,而只是一般工商业信息。
6.合法性。权利人的商业秘密要想得到国家法律的庇护,就必须是合法取得的。因为法律只保护合法的行为,对违法行为非但不保护,还要打击。合法取得的方式多种多样 ,可以是自行研制自行开发,依法受让、继承,也可以是因权利人许可取得。这种商业秘密的权利人,有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息。就是说,与传统的知识产权(专利权、商标权、版权)相比,商业秘密的权利人多了两项权利:制止他人披露,制止他人获得有关信息。如果说专利、商标、版权所覆盖的是公开信息的话,那么商业秘密覆盖的则是保密信息。
正是由于商业秘密是经营者专有或专用的技术信息和经营信息,它能够给拥有商业秘密的权利人带来巨大经济利益或竞争优势,因此权利人总是千方百计保守其商业秘密。也正是由于上述情况,某些缺乏商业道德和法制观念的经营者,又往往想方设法窃取他人商业秘密,侵犯他人商业秘密。
所谓侵犯商业秘密,是指行为人采取不正当手段获取、披露、使用权利人的商业秘密,或者违反合同约定擅自允许他人使用权利人的商业秘密的行为。为保护商业秘密持有人的权益,维护正常的经济秩序,各国法律原则上都确定了对商业秘密的保护。
我国在商业保护立法方面也做了大量的努力,在十多年的时间里,基本上已建立了商业秘密法律保护体系,基本上做到了有法可依。
根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定,侵犯商业秘密的具体表现形式主要有以下四种:
1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃商业秘密,一般有内部知情人盗窃,外部人员盗窃,内外勾结盗窃等情形。以利诱手段获取商业秘密,通常是以提供财物或提供优厚的工作条件和生活条件为诱惑获得商业秘密。例如,某些企业从其他大企业或科研机关“招聘”人才,事先同被招科技人员密谋,许以“报酬”,引诱科技人员带着原单位的专有技术资料到招聘单位工作,给招聘单位使用。以胁迫手段获取商业秘密,是指行为人采取威胁、强迫手段,迫使他人提供权利人的商业秘密。所谓其他不正当手段获取商业秘密,是指行为人采取上述盗窃、利诱、胁迫手段之外的不正当手段获取权利人的商业秘密,例如搞商业洽谈、合作开发研究、学习取经、座谈研究等手段套取权利人的商业秘密。
2.披露,使用或允许他人以不正当手段获取的商业秘密。这指的是行为人将其非法获取的商业秘密自己使用,向第三人披露或者允许第三人使用。例如,某企业将其以不正当手段而获得的技术信息谎称自己的商业秘密而转让给其他厂家使用,获得非法收入。
3.违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。例如,甲公司与乙公司签定了专有技术使用许可合同,在合同中约定甲公司对乙公司提供的技术秘密有保密的义务,而甲公司违反合同约定的保密义务,擅自将乙公司的技术秘密披露、使用或擅自许可他人使用、即属这类不正当竞争行为。
4.第三人在明知或应知前述违法行为的情况下,仍然从侵权人那里获取,使用或披露他人的商业秘密。例如,某甲采取不正当手段从某单位窃取了商业秘密,与某乙签合同,要将这种商业秘密转让给乙使用,乙明知或者应知甲所转让的商业秘密是窃取获得的,但乙仍同意受让,仍然同意使用这种商业秘密,则乙的行为也构成侵犯商业秘密的行为,也应承担侵犯商业秘密的法律责任。
从维护社会正当的经济秩序和保护公共利益出发,在我国,对于侵犯商业秘密的行为,主要采取行政制裁、民事制裁以及刑事制裁的手段加以制裁,具体包括:
(一)民法保护。侵犯商业秘密的行为有很多是发生在民法领域,主要有通过违约和侵权等方式对商业秘密构成侵犯。
我国民法对违约而侵犯商业秘密的保护有:
(1)我国《技术合同管理条例》第7条规定:“受方应当按照双方商定的范围和期限,对供方提供的技术中尚未公开的秘密部分,承担保密义务。”
(2)《技术合同法》第15条规定:“技术合同的条款一般应当包括技术情报和资料的保密。”第39条规定:“非专利技术转让合同的转让方和受让方应承担合同约定的保密义务。”第40条和第41条分别规定了转让方和受让方违反合同约定的保密义务,应支付违约金或者赔偿损失的内容。
(3)《劳动法》第22条规定:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项;《劳动法》第102条规定:劳动者违反劳动合同中的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应依法承担赔偿责任等。
我国民法对侵权商业秘密的保护有:
《民法通则》第118条规定:“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时,有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”
《反不正当竞争法》第20条规定:“经营者违反本法规定,给受到侵害的经营者造成损害的,应承担损害赔偿责任,受到侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理的费用。”
由此可知,侵权人的民事赔偿责任范围有二部分:一是被侵害人的实际损失或侵权人因侵权所获得的利润;二是补偿权利人因侵权人的行为而花费的其他合理费用。这种赔偿责任是侵权人承担民事责任的最关键、最实质的方式。对可能发生的侵权,法院有权下达暂时禁令或永久禁令,也可以要求可能侵权的人预付使用费,并确定他今后可以使用的范围,还可以命令可能侵权的人交出为侵权活动准备的物质材料。在实践中,人民法院一般允许当事人之间采取协商的计算方法确定赔偿数额,当事人还可以直接商定赔偿数额。在以调解方式结案时,这种方法更为适用。
(二)行政法保护。侵犯商业秘密行为大多是不正当竞争行为,不符合公平竞争的市场经济规则。所以我国在行政立法和行政管制方面都对商业秘密予以大力的保护。
《反不正当竞争法》第25条规定:“侵犯商业秘密的,监督检察部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。”
与此同时,又规定了县级以上人民政府的工商行政管理部门中的监督检查部门,工商行政管理部门依法对侵犯商业秘密的处罚立法。
此外,国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》也明确规定了职工违反合同约定或保密条款、侵犯商业秘密给用人单位造成经济损害的要承担赔偿责任。
(三)刑法保护。我国刑法第219条规定:“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”具体分为三个条款:
1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
3.违反约定或者违反权利人有关保护商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
另外,还特别规定:“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”
如上所述,到目前为止,我国对商业秘密的保护已初步形成整体框架,从民事、行政、刑事各个角度为商业秘密提供法律保护。但是,作为一国知识产权部分的重要法律规范,我国现行法律、法规关于商业秘密的保护还存在着以下几个问题:
1.商业秘密的法律地位不够明确
我国《民法通则》中还没有“商业秘密”的法律概念,更没有规定商业秘密的财产权属性。
2.商业秘密的确认缺乏法律依据
商业秘密的确认是对商业秘密法律保护的前提,只有符合条件的商业秘密,才属于法律保护的对象。我国《反不正当竞争法》仅规定了商业秘密的概念,而没有规定确认商业秘密的条件。由于商业秘密种类繁多,内容复杂,而这一规定缺乏可操作性。在司法实践中,可能出现认定上的偏差。
3.对侵害商业秘密行为的处罚力度不够
对于侵害商业秘密的行为,我国《反不正当竞争法》只规定了侵害人的民事责任和行政责任,而没有规定刑事责任,这无疑是商业秘密保护上的欠缺。因为严重的侵害商业秘密的行为不仅会使企业遭受损失,而且还会严重损害国家和公众的利益,扰乱社会经济秩序,因此有必要对行为人或有关责任人员处以刑罚。
与Trips相比较,我国的商业秘密法律保护也还存在下述一些问题。
(一)立法方面
Trips在第39条规定了商业秘密的保护范围、构成条件、侵权行为等方面的内容,我国现行法律在保护范围、构成条件、侵权行为等方面与Trips的规定基本一致,但也存在一些欠缺之处:
1.未规定向政府主管部门提供的商业秘密的保护问题,与Trips要求有差距。Trips专门规定了对于向政府或政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护,而我国未对此问题予以规定,是立法空白。Trips规定,对一些采用新化学成分的医用或农用化工产品,如要在一国政府主管部门取得进入市场的许可证,就必须把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门,而该国政府主管部门应保护该数据,以 防不正当的商业使用。因为如果政府主管部门不承担保密义务,则这些智力成果就有可能从专有领域进入公有领域,损害权利人的利益。Trips同时还规定了对此种权利的限制,即出于保护公众的需要而进行一些必要的限制。这一规定是与Trips第7条规定的知识产权的保护与权利行使的目的相一致的,即促进技术的革新、技术的转让与技术的传播,以有利于社会及经济福利的方式去促进生产者与技术知识使用者互利,并促进权利与义务的平衡。也就是说,商业秘密作为一种专有权利,应与公众利益相平衡,不能过于强调任何一个方面,而对另外一个方面产生消极影响。
2.保密期限的有关规定与Trips不一致。我国1988年颁布的技术引进合同管理条例施行细则第十三条规定:引进技术秘密的合同中,不能将保密义务期限规定得比合同有效期限更长。这就使得技术秘密的供方一旦将技术交给受方,就有可能在合同期满后丧失对相关技术秘密的专有权,因为受方的保密义务只到合同终止时为止,供方不能依合同要求受方承担永久保密义务。但Trips第39条中规定,在任何情况下,商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获得或使用其商业秘密。这样,我国现有的关于商业秘密保护期限的规定就与Trips规定不符,不利于对外经济技术的交流。我国进入世界贸易组织并受Trips的约束,就必须规定技术秘密的受方在合同期内及合同期满后均有保密义务,这种保密义务并非基于合同关系而产生,而是依商业秘密法所产生的保密义务。这方面的内容也需在今后的立法中予以完善。
此外,现行商业秘密法律保护还存在商业秘密的概念模糊、构成条件不够明确;保护分散,不够全面系统;原则性规定过多,规范不够细密,操作性不强等问题,有待于在今后的立法中加以完善。
(二)执法方面
按国际惯例,知识产权执法是各国的内部事务,由各国按其知识产权法、民法、刑法、诉讼法等有关法律进行司法审判。但一些发达国家担心其他国家对知识产权保护不力影响其经济利益,而竭力主张进行外部干预。经过多年艰苦谈判、斗争与妥协而产生的Trips将知识产权执法的一些重要准则写入协议。从总体看,我国无论是在总义务还是行政与民事程序及救济、临时措施、有关边境的专门要求、刑事程序各方面,知识产权执法都基本符合Trips的要求。但与我国知识产权立法所取得的巨大成就相比,在知识产权执法方面还存在一些差距。
随着国际贸易的发展,商业秘密的保护已成为一个国际性问题,国际间多边、双边谈判推动了各国对商业秘密的重视和保护。尽管在商业秘密保护方面各国还存在着一些差异,但由于各国经济发展水平的提高和世界的一体化趋势,这种差异会逐步缩小,Trips第39条的规定就是向趋同趋势迈出的一步。随着我国对外开放的进一步扩大,需要优化外商投资环境,消除贸易障碍,在商业秘密的法律保护方面应尽快与国际惯例接轨。因而有必要制定商业秘密保护法,以适应新技术的发展,加强和完善商业秘密的法律保护。
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[关键词]商业秘密;Trips协议;侵犯商业秘密
在知识经济时代,特别是智力成果日益商品化、产业化和国际化的情况下,确立保护商业秘密的法律制度十分重要。在激烈的商战中,商业秘密已逐渐成为人们关注的焦点,因而各国都很重视商业秘密的法律保护,商业秘密已成为整个国际社会日益关注和重视的问题。而世界贸易组织与贸易有关的知识产权(包括假冒商品贸易)的协议(Trips),作为国际社会对知识经济在法律层面上的回应,强调了知识产权保护对国际贸易发展的推动作用,以关贸总协定基本原则和有关知识产权保护的国际公约为基础,进一步扩大了知识产权保护的涵盖面。
商业秘密作为一个法律术语,我国《反不正当竞争法》对商业秘密作了法律定义:“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
根据《知识产权协议》的规定,商业秘密的构成要件有以下几点:
1.商业秘密是一种技术信息和经营信息。根据《规定 》第二条第五款的规定,技术信息和经营信息是指设计、程序、产品配方、制作工艺、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标底及其标书的内容等信息。所谓信息是指以物质能量在时空中某一不均匀分布的整体形式所表达的物质运动状态和物质运动状态反映的属性。商业秘密是一种信息,这种信息是指工商活动中即工农业生产、销售活动中有关技术方面和经营方面的信息。其他信息则不能成为商业秘密。
2.不为公众所知悉。即学者常称的秘密性与新颖性。根据《规定》第二条第二款规定,所谓不为公众所知悉是指该信息是不能从公开渠道直接获取的,由于公众不能从公开渠道直接获取商业秘密, 因而其具有秘密性与新颖性。这是商业秘密所以为秘密的根本属性。因此,在市场竞争中,权利人利用商业秘密取得经济利益与竞争优势。一旦为公众所知悉, 则丧失了其利用价值,也就不成其为商业秘密了。公众是指权利人以外的广大的自然人、法人和其他组织。若行为人从公开发行的出版物或公开使用的产品、信息或其他公开场所观察、研究而获得。
3.能为权利人带来经济利益,即价值性。按照《规定》第二条第三款的规定, 所谓能为权利人带来经济利益是指该信息能为权利人带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势。这一属性是指商业秘密能给权利人带来现实的经济利益及将来的使用而带来经济利益或潜在的现实的竞争优势。
4.具有实用性。根据《规定》第二条第三 款之规定,实用性是指该信息具有确定的可应用性。因此,信息若不具备可应 用性则不能成为商业秘密,而且该信息的可应用性是确定无疑的。若该信息的可应用性尚未确定,在两可之间,也不能成为商业秘密。
5.经权利人采取保密措施。根据《规定》第二条第四款之规定,其所称权利人采取保密措施包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施,并“尽了合理之努力”。这一要件也是确认某一技术信息与经营信息成为商业秘密的关键之一 。若虽具备以上4个构成要件,但权利人未采取合理的保密措施,即权利人未与相关人员订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施且未进合理之努力,也不能构成商业秘密,而只是一般工商业信息。
6.合法性。权利人的商业秘密要想得到国家法律的庇护,就必须是合法取得的。因为法律只保护合法的行为,对违法行为非但不保护,还要打击。合法取得的方式多种多样 ,可以是自行研制自行开发,依法受让、继承,也可以是因权利人许可取得。这种商业秘密的权利人,有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息。就是说,与传统的知识产权(专利权、商标权、版权)相比,商业秘密的权利人多了两项权利:制止他人披露,制止他人获得有关信息。如果说专利、商标、版权所覆盖的是公开信息的话,那么商业秘密覆盖的则是保密信息。
正是由于商业秘密是经营者专有或专用的技术信息和经营信息,它能够给拥有商业秘密的权利人带来巨大经济利益或竞争优势,因此权利人总是千方百计保守其商业秘密。也正是由于上述情况,某些缺乏商业道德和法制观念的经营者,又往往想方设法窃取他人商业秘密,侵犯他人商业秘密。
所谓侵犯商业秘密,是指行为人采取不正当手段获取、披露、使用权利人的商业秘密,或者违反合同约定擅自允许他人使用权利人的商业秘密的行为。为保护商业秘密持有人的权益,维护正常的经济秩序,各国法律原则上都确定了对商业秘密的保护。
我国在商业保护立法方面也做了大量的努力,在十多年的时间里,基本上已建立了商业秘密法律保护体系,基本上做到了有法可依。
根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定,侵犯商业秘密的具体表现形式主要有以下四种:
1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃商业秘密,一般有内部知情人盗窃,外部人员盗窃,内外勾结盗窃等情形。以利诱手段获取商业秘密,通常是以提供财物或提供优厚的工作条件和生活条件为诱惑获得商业秘密。例如,某些企业从其他大企业或科研机关“招聘”人才,事先同被招科技人员密谋,许以“报酬”,引诱科技人员带着原单位的专有技术资料到招聘单位工作,给招聘单位使用。以胁迫手段获取商业秘密,是指行为人采取威胁、强迫手段,迫使他人提供权利人的商业秘密。所谓其他不正当手段获取商业秘密,是指行为人采取上述盗窃、利诱、胁迫手段之外的不正当手段获取权利人的商业秘密,例如搞商业洽谈、合作开发研究、学习取经、座谈研究等手段套取权利人的商业秘密。
2.披露,使用或允许他人以不正当手段获取的商业秘密。这指的是行为人将其非法获取的商业秘密自己使用,向第三人披露或者允许第三人使用。例如,某企业将其以不正当手段而获得的技术信息谎称自己的商业秘密而转让给其他厂家使用,获得非法收入。
3.违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。例如,甲公司与乙公司签定了专有技术使用许可合同,在合同中约定甲公司对乙公司提供的技术秘密有保密的义务,而甲公司违反合同约定的保密义务,擅自将乙公司的技术秘密披露、使用或擅自许可他人使用、即属这类不正当竞争行为。
4.第三人在明知或应知前述违法行为的情况下,仍然从侵权人那里获取,使用或披露他人的商业秘密。例如,某甲采取不正当手段从某单位窃取了商业秘密,与某乙签合同,要将这种商业秘密转让给乙使用,乙明知或者应知甲所转让的商业秘密是窃取获得的,但乙仍同意受让,仍然同意使用这种商业秘密,则乙的行为也构成侵犯商业秘密的行为,也应承担侵犯商业秘密的法律责任。
从维护社会正当的经济秩序和保护公共利益出发,在我国,对于侵犯商业秘密的行为,主要采取行政制裁、民事制裁以及刑事制裁的手段加以制裁,具体包括:
(一)民法保护。侵犯商业秘密的行为有很多是发生在民法领域,主要有通过违约和侵权等方式对商业秘密构成侵犯。
我国民法对违约而侵犯商业秘密的保护有:
(1)我国《技术合同管理条例》第7条规定:“受方应当按照双方商定的范围和期限,对供方提供的技术中尚未公开的秘密部分,承担保密义务。”
(2)《技术合同法》第15条规定:“技术合同的条款一般应当包括技术情报和资料的保密。”第39条规定:“非专利技术转让合同的转让方和受让方应承担合同约定的保密义务。”第40条和第41条分别规定了转让方和受让方违反合同约定的保密义务,应支付违约金或者赔偿损失的内容。
(3)《劳动法》第22条规定:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项;《劳动法》第102条规定:劳动者违反劳动合同中的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应依法承担赔偿责任等。
我国民法对侵权商业秘密的保护有:
《民法通则》第118条规定:“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时,有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”
《反不正当竞争法》第20条规定:“经营者违反本法规定,给受到侵害的经营者造成损害的,应承担损害赔偿责任,受到侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理的费用。”
由此可知,侵权人的民事赔偿责任范围有二部分:一是被侵害人的实际损失或侵权人因侵权所获得的利润;二是补偿权利人因侵权人的行为而花费的其他合理费用。这种赔偿责任是侵权人承担民事责任的最关键、最实质的方式。对可能发生的侵权,法院有权下达暂时禁令或永久禁令,也可以要求可能侵权的人预付使用费,并确定他今后可以使用的范围,还可以命令可能侵权的人交出为侵权活动准备的物质材料。在实践中,人民法院一般允许当事人之间采取协商的计算方法确定赔偿数额,当事人还可以直接商定赔偿数额。在以调解方式结案时,这种方法更为适用。
(二)行政法保护。侵犯商业秘密行为大多是不正当竞争行为,不符合公平竞争的市场经济规则。所以我国在行政立法和行政管制方面都对商业秘密予以大力的保护。
《反不正当竞争法》第25条规定:“侵犯商业秘密的,监督检察部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。”
与此同时,又规定了县级以上人民政府的工商行政管理部门中的监督检查部门,工商行政管理部门依法对侵犯商业秘密的处罚立法。
此外,国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》也明确规定了职工违反合同约定或保密条款、侵犯商业秘密给用人单位造成经济损害的要承担赔偿责任。
(三)刑法保护。我国刑法第219条规定:“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”具体分为三个条款:
1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
3.违反约定或者违反权利人有关保护商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
另外,还特别规定:“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”
如上所述,到目前为止,我国对商业秘密的保护已初步形成整体框架,从民事、行政、刑事各个角度为商业秘密提供法律保护。但是,作为一国知识产权部分的重要法律规范,我国现行法律、法规关于商业秘密的保护还存在着以下几个问题:
1.商业秘密的法律地位不够明确
我国《民法通则》中还没有“商业秘密”的法律概念,更没有规定商业秘密的财产权属性。
2.商业秘密的确认缺乏法律依据
商业秘密的确认是对商业秘密法律保护的前提,只有符合条件的商业秘密,才属于法律保护的对象。我国《反不正当竞争法》仅规定了商业秘密的概念,而没有规定确认商业秘密的条件。由于商业秘密种类繁多,内容复杂,而这一规定缺乏可操作性。在司法实践中,可能出现认定上的偏差。
3.对侵害商业秘密行为的处罚力度不够
对于侵害商业秘密的行为,我国《反不正当竞争法》只规定了侵害人的民事责任和行政责任,而没有规定刑事责任,这无疑是商业秘密保护上的欠缺。因为严重的侵害商业秘密的行为不仅会使企业遭受损失,而且还会严重损害国家和公众的利益,扰乱社会经济秩序,因此有必要对行为人或有关责任人员处以刑罚。
与Trips相比较,我国的商业秘密法律保护也还存在下述一些问题。
(一)立法方面
Trips在第39条规定了商业秘密的保护范围、构成条件、侵权行为等方面的内容,我国现行法律在保护范围、构成条件、侵权行为等方面与Trips的规定基本一致,但也存在一些欠缺之处:
1.未规定向政府主管部门提供的商业秘密的保护问题,与Trips要求有差距。Trips专门规定了对于向政府或政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护,而我国未对此问题予以规定,是立法空白。Trips规定,对一些采用新化学成分的医用或农用化工产品,如要在一国政府主管部门取得进入市场的许可证,就必须把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门,而该国政府主管部门应保护该数据,以 防不正当的商业使用。因为如果政府主管部门不承担保密义务,则这些智力成果就有可能从专有领域进入公有领域,损害权利人的利益。Trips同时还规定了对此种权利的限制,即出于保护公众的需要而进行一些必要的限制。这一规定是与Trips第7条规定的知识产权的保护与权利行使的目的相一致的,即促进技术的革新、技术的转让与技术的传播,以有利于社会及经济福利的方式去促进生产者与技术知识使用者互利,并促进权利与义务的平衡。也就是说,商业秘密作为一种专有权利,应与公众利益相平衡,不能过于强调任何一个方面,而对另外一个方面产生消极影响。
2.保密期限的有关规定与Trips不一致。我国1988年颁布的技术引进合同管理条例施行细则第十三条规定:引进技术秘密的合同中,不能将保密义务期限规定得比合同有效期限更长。这就使得技术秘密的供方一旦将技术交给受方,就有可能在合同期满后丧失对相关技术秘密的专有权,因为受方的保密义务只到合同终止时为止,供方不能依合同要求受方承担永久保密义务。但Trips第39条中规定,在任何情况下,商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获得或使用其商业秘密。这样,我国现有的关于商业秘密保护期限的规定就与Trips规定不符,不利于对外经济技术的交流。我国进入世界贸易组织并受Trips的约束,就必须规定技术秘密的受方在合同期内及合同期满后均有保密义务,这种保密义务并非基于合同关系而产生,而是依商业秘密法所产生的保密义务。这方面的内容也需在今后的立法中予以完善。
此外,现行商业秘密法律保护还存在商业秘密的概念模糊、构成条件不够明确;保护分散,不够全面系统;原则性规定过多,规范不够细密,操作性不强等问题,有待于在今后的立法中加以完善。
(二)执法方面
按国际惯例,知识产权执法是各国的内部事务,由各国按其知识产权法、民法、刑法、诉讼法等有关法律进行司法审判。但一些发达国家担心其他国家对知识产权保护不力影响其经济利益,而竭力主张进行外部干预。经过多年艰苦谈判、斗争与妥协而产生的Trips将知识产权执法的一些重要准则写入协议。从总体看,我国无论是在总义务还是行政与民事程序及救济、临时措施、有关边境的专门要求、刑事程序各方面,知识产权执法都基本符合Trips的要求。但与我国知识产权立法所取得的巨大成就相比,在知识产权执法方面还存在一些差距。
随着国际贸易的发展,商业秘密的保护已成为一个国际性问题,国际间多边、双边谈判推动了各国对商业秘密的重视和保护。尽管在商业秘密保护方面各国还存在着一些差异,但由于各国经济发展水平的提高和世界的一体化趋势,这种差异会逐步缩小,Trips第39条的规定就是向趋同趋势迈出的一步。随着我国对外开放的进一步扩大,需要优化外商投资环境,消除贸易障碍,在商业秘密的法律保护方面应尽快与国际惯例接轨。因而有必要制定商业秘密保护法,以适应新技术的发展,加强和完善商业秘密的法律保护。
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