【摘 要】
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针对职务侵占罪保护法益的检讨无法解决本罪所面临的在行为类型上的取舍难题，行为类型的争议会延续到对“利用职务上的便利”要件的理解之上。从个案判决反映出的司法实践对“综合手段说”的认同，与“单一行为说”所具有的说理优势形成的反差集中体现出刑法解释结论同实务之间的巨大分歧，而这正是由不恰当的司法解释人为制造的法律漏洞。重新提倡“综合手段说”，立足于实质立场对“利用职务上的便利”作出适当修正应是更为可行的
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针对职务侵占罪保护法益的检讨无法解决本罪所面临的在行为类型上的取舍难题，行为类型的争议会延续到对“利用职务上的便利”要件的理解之上。从个案判决反映出的司法实践对“综合手段说”的认同，与“单一行为说”所具有的说理优势形成的反差集中体现出刑法解释结论同实务之间的巨大分歧，而这正是由不恰当的司法解释人为制造的法律漏洞。重新提倡“综合手段说”，立足于实质立场对“利用职务上的便利”作出适当修正应是更为可行的解释路径。应重新制定新的司法解释，在数额界定的细节上，职务侵占罪应当参照盗窃罪、诈骗罪而非贪污罪制定数额标准，适当提高入罪数额，升格处罚的数额标准与盗窃罪、诈骗罪保持基本均衡，并综合考虑司法实践中的个案数据。
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