论文部分内容阅读
摘要:安全保障义务在社会生活中广泛存在,而且随着经济的繁荣和社会的发展会出现各种新类型的案件。关于安全保障义务的立法也相应的不断出台、不断的完善。本文探讨了我国安全保障义务的法律性质,指出了安全保障义务的性质是一种概括性义务。
关键词:约定义务;法定义务;注意义务
中图分类号:D922.14 文献标识码:A文章编号:1008-4428(2009)10-118-02
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的出台,填补了我国侵权行为法的真空地带,为规范和统一违反安全保障义务侵权案件的法律适用提供了法律依据。但这一司法解释层面上的规则不足以诠释整个安全保障义务,在理论界对安全保障义务仍存在许多分歧。尤其是在安全保障义务的性质上,众说纷纭,因而对安全保障义务性质进行研究也就成为当务之急。安全保障义务是现代合同法与侵权法交融的产物,其性质到底是属于合同义务还是法定义务?对此学界纵说纷纭,各持己见。主要有以下不同观点:
一、附随义务说
此种观点认为,安全保障义务属于附随义务,提供住宿、餐饮、娱乐、交通运输等公共服务的人与受害人订有契约,其所负有的安全保障义务在原告与被告之间应依契约确定权利和义务关系。①例如,当住客在宾馆中受到第三人侵害时,宾馆违反的是基于住宿契约而产生的附随义务。就契约而言,宾馆除负有提供“合于其收费及等级的宾馆设施及服务”这一主给付义务,及向住客“提供客房钥匙、服务说明或服务手册”等从给付义务之外,尚负有基于诚实信用原则而生之照顾、保护、忠实、协助等合同附随义务。安全注意义务仅为附随义务的一种,该义务的内容为“宾馆应对住客的人身、财产负安全保护义务。如果宾馆违反该项附随义务,未能防止住客在宾馆里受到不法损害,宾馆应当承担违约责任。”同样,在旅客运输合同中,承运人除负有将旅客安全及时送到目的地的主给付义务之外,还负有保护旅客人身安全的附随义务。我国《合同法》第60条第2款规定:当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。因此,该款是受害人针对被告提出请求的规范基础。正因为如此,此说成为我国理论与司法实践的通说。
二、法定义务说
此种观点认为安全保障义务的性质为法定义务。认为我国对安全保障义务作出规定的法律有《消费者权益保护法》、《铁路法》、《民用航空器法》、《公路法》,此外,还有许多行政法规以及部委规章,如《娱乐场所管理条例》、《旅馆业治安管理办法》以及《公共娱乐场所消防安全管理条例》等都对住宿和交易场所、净身和美容场所、文化娱乐处所、体育游乐场所、文化交流场所及就诊和场所等场所接待顾客或者向公众开放部分的安全保障义务问题作出了直接或者间接的规定,而合同法却没有(也不可能)对此作出明确的列举性规定,因而将我国的安全保障义务确立为法定义务比较妥当,符合我国现行法律、法规所建立起来的模式。②此学说认为,既然安全保障义务是一种法定的义务,因此当其违反该义务发生人身、财产损害的,一般应当承担侵权责任。
三、注意义务说
该说认为,安全保障义务的性质与英美法上的注意义务相同。③英美侵权法上的注意义务是指行为人应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务,对其违反将构成过失责任。在过失侵权中,注意义务存在的本身就是过失侵权的最重要的衡量标准,它界定了过失侵权的基本范围,极大地限制了其恶性膨胀。④从理论上说,绝大多数情况下,法定义务提出的要求会高于理性人标准,因而根据“举轻以明重”规则,违反法定义务可直接构成过失责任,甚至无须就因果关系进行考察。但不是所有违反法律的行为都会产生过失责任,因而在实践中,大多数法院都仅把违反法律作为考察是否构成过失责任的“结论性证据”,至于被告是否最终承担过失责任,则还要考察法规意旨来确定,即考察原告是否是该项法律所希望保护的人,原告所遭受的伤害是否是该项法律竭力想制止和防范的以及该项法律本身是否合理。
此外,还有所谓的义务两分说、保护义务分类说、不法行为说、两性责任说等等。⑤
笔者认为,对于安全保障义务的性质的认识不能一概而论,实际上它跨越了合同法和侵权法两大领域,体现了这两大领域民事义务的属性和特征。它既存在于合同当事人之间,也存在于没有合同关系的当事人之间,不管当事人在订立合同时是否明确规定此种义务,法律在合同责任中暗含地规定了此种义务,在侵权责任中则明确规定了此种义务。因此,安全保障义务应是一种概括性的义务。关于安全保障义务的性质,应该着重把握以下几点:
第一、在义务来源上,其以法定义务为原则,约定义务为例外。合同法领域随义务和侵权行为法中的注意义务中都包含了安全保障义务的内容,而且二者在性质上都属于法定义务。安全保障义务原则上是法定义务,但也有例外情况。“在法院将放松在当事人意图之外附加一份注意义务的时候,任何地方的当事人都可能在他们之间达成比注意义务更高的注意标准之协议。”一般认为下列情形属于约定义务:其一,合同约定的安全保障义务内容法律、法规没有明确规定;其二,合同约定的安全保障义务的标准高于法定义务的标准;其三,安全保障义务人单方承诺的标准高于法律规定的要求,相对人默示接受。⑥
第二、在义务的法律地位上,其以基础性义务为原则,附随义务为例外。对服务场所提供安全保障的法定义务,是法律对安全保障义务人的基本要求,此为基础性义务。同时,当事人完全可以通过合同规定更加严格的义务。经营者在某些时候也可能就安全保障方面作出更细致、特别且高于法律标准的承诺。这些约定和承诺就成为合同的一部分,安全保障义务人就必须履行该义务。但随社会的进步,依诚实信用原则提出的附随义务始终作为基本条款存在于合同中,不为当事人自由意志所左右。
第三、在义务方式上,其以积极作为义务为原则,消极不作为义务为例外。基于利益的平衡,法律只在特殊的关系中规定积极作为的义务,安全保障义务就是其表现之一。如果安全保障义务人不采取符合安全规范要求的设施或设备、不采取适当的安全措施、不设置必要的警示或不进行必要的劝告、说明,应为而不作为都是违反安全保障义务的行为。消极的不作为原则上不构成侵权,只是在某些特殊的情形,基于法律(广义的法律)的规定、合同的约定或社会交往安全的需要,为了防止、控制或排除危险而对行为人课以作为义务,当行为人有作为义务却不作为的,需对其不作为之损害承担责任。就违反安全保障义务的行为而言,绝大部分情况是因为安全保障义务人的不作为导致了其未能充分有效地排除危险或中断危险与损害结果之间的因果关系,从而使得义务人承担相应的法律责任。只有在极少数特定情况下,义务人才承担消极不作为方式的安全保障义务。
第四、在义务表现形式上,其以制定法上的义务为原则,非制定法上的义务为例外。安全保障义务原则上是一种法定义务,是法律明文规定的,以法律规范的形式存在的义务。这里的法律无疑是指制定法。事实上,制定法所规定的民事义务只是法定义务重要的但非是唯一的渊源,在制定法之外还存在许多非制定法上的法定义务。这就意味着,违反制定法所规定的义务与侵权责任并非对等的概念。一方面,在现代社会,为防止被告的侵权责任过重从而保护行为人的积极性,两大法系国家都对被告侵权作出一定的限制,即被告的行为即使违反了某种制定法上的义务并导致受害人遭受损害,行为人对此也未必承担责任。另一方面,为实现社会公平正义,在行为人的行为造成他人损害而没有制定法依据时,行为人是否应对此承担责任,取决于法官对社会利益的权衡。因而,安全保障义务并不局限于制定法上的强行性或禁止性规定,还包括非制定法上的义务。
综上所述,安全保障义务是一种概括性义务。既来源于法律的保护性规定,也源于合同的约定。违反该义务可以纳入合同责任,也可以归入侵权责任,从而产生责任竞合。
参考文献:
[1] 麻锦亮,张丹.论安全保障义务的性质[M].云南大学学报法学版,2005,(05).
[2] 张新宝著.侵权责任法原理[M].中国人民大学出版社,2005.
[3] 王利明著.侵权行为法归责原则研究[M].中国政法大学出版社,2003.
[4] 杨立新著.侵权行为法[M].中国法制出版社,2006.
[5] 张新宝,唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务[J].法学研究,2003,(03).
作者简介:
万莉莉,女,常州广播电视大学讲师,南京大学在读法律硕士。
关键词:约定义务;法定义务;注意义务
中图分类号:D922.14 文献标识码:A文章编号:1008-4428(2009)10-118-02
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的出台,填补了我国侵权行为法的真空地带,为规范和统一违反安全保障义务侵权案件的法律适用提供了法律依据。但这一司法解释层面上的规则不足以诠释整个安全保障义务,在理论界对安全保障义务仍存在许多分歧。尤其是在安全保障义务的性质上,众说纷纭,因而对安全保障义务性质进行研究也就成为当务之急。安全保障义务是现代合同法与侵权法交融的产物,其性质到底是属于合同义务还是法定义务?对此学界纵说纷纭,各持己见。主要有以下不同观点:
一、附随义务说
此种观点认为,安全保障义务属于附随义务,提供住宿、餐饮、娱乐、交通运输等公共服务的人与受害人订有契约,其所负有的安全保障义务在原告与被告之间应依契约确定权利和义务关系。①例如,当住客在宾馆中受到第三人侵害时,宾馆违反的是基于住宿契约而产生的附随义务。就契约而言,宾馆除负有提供“合于其收费及等级的宾馆设施及服务”这一主给付义务,及向住客“提供客房钥匙、服务说明或服务手册”等从给付义务之外,尚负有基于诚实信用原则而生之照顾、保护、忠实、协助等合同附随义务。安全注意义务仅为附随义务的一种,该义务的内容为“宾馆应对住客的人身、财产负安全保护义务。如果宾馆违反该项附随义务,未能防止住客在宾馆里受到不法损害,宾馆应当承担违约责任。”同样,在旅客运输合同中,承运人除负有将旅客安全及时送到目的地的主给付义务之外,还负有保护旅客人身安全的附随义务。我国《合同法》第60条第2款规定:当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。因此,该款是受害人针对被告提出请求的规范基础。正因为如此,此说成为我国理论与司法实践的通说。
二、法定义务说
此种观点认为安全保障义务的性质为法定义务。认为我国对安全保障义务作出规定的法律有《消费者权益保护法》、《铁路法》、《民用航空器法》、《公路法》,此外,还有许多行政法规以及部委规章,如《娱乐场所管理条例》、《旅馆业治安管理办法》以及《公共娱乐场所消防安全管理条例》等都对住宿和交易场所、净身和美容场所、文化娱乐处所、体育游乐场所、文化交流场所及就诊和场所等场所接待顾客或者向公众开放部分的安全保障义务问题作出了直接或者间接的规定,而合同法却没有(也不可能)对此作出明确的列举性规定,因而将我国的安全保障义务确立为法定义务比较妥当,符合我国现行法律、法规所建立起来的模式。②此学说认为,既然安全保障义务是一种法定的义务,因此当其违反该义务发生人身、财产损害的,一般应当承担侵权责任。
三、注意义务说
该说认为,安全保障义务的性质与英美法上的注意义务相同。③英美侵权法上的注意义务是指行为人应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务,对其违反将构成过失责任。在过失侵权中,注意义务存在的本身就是过失侵权的最重要的衡量标准,它界定了过失侵权的基本范围,极大地限制了其恶性膨胀。④从理论上说,绝大多数情况下,法定义务提出的要求会高于理性人标准,因而根据“举轻以明重”规则,违反法定义务可直接构成过失责任,甚至无须就因果关系进行考察。但不是所有违反法律的行为都会产生过失责任,因而在实践中,大多数法院都仅把违反法律作为考察是否构成过失责任的“结论性证据”,至于被告是否最终承担过失责任,则还要考察法规意旨来确定,即考察原告是否是该项法律所希望保护的人,原告所遭受的伤害是否是该项法律竭力想制止和防范的以及该项法律本身是否合理。
此外,还有所谓的义务两分说、保护义务分类说、不法行为说、两性责任说等等。⑤
笔者认为,对于安全保障义务的性质的认识不能一概而论,实际上它跨越了合同法和侵权法两大领域,体现了这两大领域民事义务的属性和特征。它既存在于合同当事人之间,也存在于没有合同关系的当事人之间,不管当事人在订立合同时是否明确规定此种义务,法律在合同责任中暗含地规定了此种义务,在侵权责任中则明确规定了此种义务。因此,安全保障义务应是一种概括性的义务。关于安全保障义务的性质,应该着重把握以下几点:
第一、在义务来源上,其以法定义务为原则,约定义务为例外。合同法领域随义务和侵权行为法中的注意义务中都包含了安全保障义务的内容,而且二者在性质上都属于法定义务。安全保障义务原则上是法定义务,但也有例外情况。“在法院将放松在当事人意图之外附加一份注意义务的时候,任何地方的当事人都可能在他们之间达成比注意义务更高的注意标准之协议。”一般认为下列情形属于约定义务:其一,合同约定的安全保障义务内容法律、法规没有明确规定;其二,合同约定的安全保障义务的标准高于法定义务的标准;其三,安全保障义务人单方承诺的标准高于法律规定的要求,相对人默示接受。⑥
第二、在义务的法律地位上,其以基础性义务为原则,附随义务为例外。对服务场所提供安全保障的法定义务,是法律对安全保障义务人的基本要求,此为基础性义务。同时,当事人完全可以通过合同规定更加严格的义务。经营者在某些时候也可能就安全保障方面作出更细致、特别且高于法律标准的承诺。这些约定和承诺就成为合同的一部分,安全保障义务人就必须履行该义务。但随社会的进步,依诚实信用原则提出的附随义务始终作为基本条款存在于合同中,不为当事人自由意志所左右。
第三、在义务方式上,其以积极作为义务为原则,消极不作为义务为例外。基于利益的平衡,法律只在特殊的关系中规定积极作为的义务,安全保障义务就是其表现之一。如果安全保障义务人不采取符合安全规范要求的设施或设备、不采取适当的安全措施、不设置必要的警示或不进行必要的劝告、说明,应为而不作为都是违反安全保障义务的行为。消极的不作为原则上不构成侵权,只是在某些特殊的情形,基于法律(广义的法律)的规定、合同的约定或社会交往安全的需要,为了防止、控制或排除危险而对行为人课以作为义务,当行为人有作为义务却不作为的,需对其不作为之损害承担责任。就违反安全保障义务的行为而言,绝大部分情况是因为安全保障义务人的不作为导致了其未能充分有效地排除危险或中断危险与损害结果之间的因果关系,从而使得义务人承担相应的法律责任。只有在极少数特定情况下,义务人才承担消极不作为方式的安全保障义务。
第四、在义务表现形式上,其以制定法上的义务为原则,非制定法上的义务为例外。安全保障义务原则上是一种法定义务,是法律明文规定的,以法律规范的形式存在的义务。这里的法律无疑是指制定法。事实上,制定法所规定的民事义务只是法定义务重要的但非是唯一的渊源,在制定法之外还存在许多非制定法上的法定义务。这就意味着,违反制定法所规定的义务与侵权责任并非对等的概念。一方面,在现代社会,为防止被告的侵权责任过重从而保护行为人的积极性,两大法系国家都对被告侵权作出一定的限制,即被告的行为即使违反了某种制定法上的义务并导致受害人遭受损害,行为人对此也未必承担责任。另一方面,为实现社会公平正义,在行为人的行为造成他人损害而没有制定法依据时,行为人是否应对此承担责任,取决于法官对社会利益的权衡。因而,安全保障义务并不局限于制定法上的强行性或禁止性规定,还包括非制定法上的义务。
综上所述,安全保障义务是一种概括性义务。既来源于法律的保护性规定,也源于合同的约定。违反该义务可以纳入合同责任,也可以归入侵权责任,从而产生责任竞合。
参考文献:
[1] 麻锦亮,张丹.论安全保障义务的性质[M].云南大学学报法学版,2005,(05).
[2] 张新宝著.侵权责任法原理[M].中国人民大学出版社,2005.
[3] 王利明著.侵权行为法归责原则研究[M].中国政法大学出版社,2003.
[4] 杨立新著.侵权行为法[M].中国法制出版社,2006.
[5] 张新宝,唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务[J].法学研究,2003,(03).
作者简介:
万莉莉,女,常州广播电视大学讲师,南京大学在读法律硕士。