案例：犯罪嫌疑人甲伙同乙以开车送女网友丙去A地为由，将丙骗上车，后该二人谎称到B地换车，在途中，甲谎称借用一下手机及丙随身携带的金项链，并将丙骗下车，步行一段路后，甲谎称回车拿钱，之后甲、乙人驾车逃离现场。（车内还有丙放在车上的笔记本电脑等贵重物品）
　　对于本案，存在三种意见。第一种意见认为甲、乙构成诈骗罪：为了达到非法占有的目的，客观上采取了虚构送丙去A地的谎言，在车上甲、乙又编造了一个去B地换车的谎言，途中甲又谎称借用一下丙的手机及其随身携带的金项链，并将丙骗下车从而让被害人从车上下来。下车之后，甲又编造了一个回车拿钱的谎言。犯罪嫌疑人甲、乙通过上述一系列欺骗行为，达到了其将丙的财物占为己有的目的，其行为应认定为诈骗。这是认为构成诈骗罪一方的观点。
　　第二种意见认为甲、乙构成抢夺罪：本案中的甲、乙主观上并不想靠欺骗使丙产生错误认识而自愿交出财物。客观上其编造和实施各种谎言和欺骗行为并没有让被害人丙出于自愿将财物交给甲、乙，只是为取得丙的财物创造了条件。最终，甲、乙最后取得财物是趁被害人不注意，驾车逃离现场。这行为，完全符合抢夺罪的"乘人不备"、"违背被害人意志"、"来不及抗拒"等特征。这是认为构成抢夺罪一方的观点。
　　第三种意见认为甲、乙构成盗窃罪：本案中甲、乙在骗取被害人丙信任后拿到被害人财物，佯装回车取钱而摆脱被害人，然后趁被害人不注意驾车迅速逃离。甲、乙的行为从表面上看虽然也符合诈骗罪及抢夺罪的某些特征，但被害人丙并没有因陷入错误认识而自愿交付财物；而且甲、乙是通过骗取受害人一定信任的方式而不是通过公然夺取的方式取得财物，取得财物后也不是立即就逃跑，而是通过摆脱受害人才偷偷驾车逃离。可见，甲、乙的行为不符合公然夺取的特征，因此不宜定抢夺罪。从总体上看，甲、乙的行为最符合盗窃罪的特征，因此甲、乙的行为不宜定诈骗罪或抢夺罪，而应定盗窃罪。这是认为构成盗窃罪一方的观点。
　　要正确认定究竟构成何种罪名，首先对这三种罪名有清晰的认识，刑法上对上述三种罪名定义如下：
　　诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。诈骗罪的构成要素是：行为人采用了欺诈的手段；受害人产生了错误的认识；受害人基于错误认识而实施了处分财产的行为；行为人获取财务或者财产性利益，且数额较大。其中，处分财产行为是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。特别需要注意的是，处分财产行为指的是受害人对财产做出处分是意在失去占有的行为。
　　抢夺罪是指以非法占有为目的，不使用暴力、胁迫等强制方法公然夺取财物，数额较大的行为。抢夺罪的特征如下：抢夺罪侵犯的客体是公私财物的所有权；该罪在客观方面表现为乘人不备，出其不意，公然对财物行使有形力，使他人来不及抗拒，在被害人当场可以得知财物被抢的情况下实施抢夺行为；抢夺罪在主观方面表现为故意，其目的是非法占有公私财物。
　　盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。盗窃罪的特征如下：侵犯的客体是公私财产的所有权；客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。秘密窃取，是指行为人采取自认为不会被财物的所有人、保管人、经手人察觉的方法，将财物非法占有的行为。秘密窃取，可以是被害人不在场时实施，也可以是物主在场，乘其不备时实施。
　　仅看定义似乎在刑法上对诈骗、抢夺、盗窃有着清晰的界限加以厘定，但在现实案例中如果按照此定义来界定却争议颇多。就本案来看，笔者认为，诈骗罪可以第一个排除。本案中被害人丙虽然因被骗陷入错误的认识（误以为甲、乙会将她送到A地，及甲要用手机和金项链），基于此错误认识，被害人将手机和金项链借给甲。虽然被害人借手机和金项链给甲是出于自愿，但被害人并没有让甲占有手机和金项链的意思表示，因此被害人借手机和金项链给甲的行为不能看作是处分财产的行为。也就是说，手机和金项链占有关系的改变并不是因为被害人陷于错误认识而自愿交付于甲，而是在被害人没有防备的情况下，被甲、乙拿着手机和金项链逃离了。因此，拿着手机和金项链逃离的行为才是甲、乙犯罪目的得以实现的关键，甲、乙的行为不应定诈骗罪。
　　那本案究竟应该认为为抢夺还是盗窃呢？笔者认为本案认定为盗窃罪比较合适。之所以有人认为本案构成抢夺罪而不构成盗窃罪，是因为目前我国刑法理论的通说认为：盗窃是指秘密窃取公私财物，同时指出，只要行为人自认为被害人没有发觉而取得的，就是秘密窃取；而抢夺则框定为"公然夺取"，但是众多案例证明这个通说在区分盗窃和抢夺时是存在问题的，秘密与否无法区分盗窃与抢夺。盗窃可以是"公开"的，比如：在公共汽车上明知有他人（包括被害人）看着自己的一举一动面"公然"实施扒窃的，从来都是作为盗窃罪处理，而不是定抢夺罪处理，明知大型商店、银行有监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物的，以及被害人特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的，窃取行为都很难说是秘密进行的，但不失其为窃取，所以盗窃罪不以秘密窃取为必须，公开取得他人财物也未必当然属于"抢夺"。
　　至于行为人是否乘人不备、取得财物后是否迅速逃离现场，也都不是区分盗窃罪与抢夺罪的关键。有学者认为："所谓公然夺取，是指行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面，乘人不防备，将公私财物夺了就跑，据为己有或者给第三人所有；也有的采取可以使被害人立即发现的方式，公开把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力相威胁。这是抢夺罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征。"①其实，抢夺并不以"夺了就跑"为要件。盗窃也可能"盗了就跑"，抢夺也可能"夺了不跑"。 ②
　　那么盗窃罪与抢夺罪如何区分呢？按照张明楷教授的观点，构成抢夺罪的抢夺行为应具有致人伤亡的可能性。具体而言必须同时具备两个条件：其一，行为人所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。直截了当地说，必须是被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物；其二，行为人必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的强夺行为。反之，如果仅具备上述条件之一的，则宜认定为盗窃罪。
　　综上，区分盗窃罪与抢夺罪可从以下几点加以考虑。首先，对离开被害人身体的财物实施非法取得行为的，宜认定为盗窃罪。其次，虽然对被害人紧密占有的财物实施非法取得行为，但行为本身平和、平稳，不能评价为对物实施暴力，没有致人伤亡可能性的，也宜认定为盗窃罪。最后，如果行为人所取得的并非被害人紧密占有的财物，也没有使用强力夺取财物，即使被害人在场，也不能认定为抢夺罪，而宜认定为盗窃罪。 ③
　　就本案而言，犯罪嫌疑人甲、乙取得丙财物的行为是针对已脱离被害人紧密占有的财物，且其行为十分平和，并没有迅速瞬间性的对物暴力，所以也没有可能致人伤亡。因而只能认定为盗窃，而不能评价为抢夺。
　　注释：
　　①周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年版，第446页。
　　②张明楷：《从生活事实中发现法》，载《法律适用》2004年第6期，第35页。
　　③张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006年第2期，第130页。