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基本案情
广州远兴房产有限公司（以下简称远兴公司）是某地与香港合作经营房地产开发项目公司，为有限责任公司，亦是系争案件的目标公司。2007年1月9日，广东中大中鑫投资策划有限公司（以下简称中鑫公司）、中国投资集团国际理财有限公司（以下简称理财公司）与远兴公司的原股东签订合同，约定受让全部出资额及权益，并仍按原股东（亦为一家中国内地公司，一家中国香港公司）的出资比例分别占股40%和60%。新股东中鑫公司为一家中国内地公司，理财公司为一家中国香港公司。
2007年4月28日，中鑫公司作为转让方，广州市仙源房地产股份有限公司（以下简称仙源公司）作为受让方，理财公司作为“项目合作方”，签订“股权转让及项目合作合同”，称：中鑫公司、理财公司经产交所在公开市场合法竞拍获得远兴公司100%的股权，中鑫公司占40%的股权，理财公司占60%的股权，该拍卖标的金额为人民币8500万元，中鑫公司与理财公司共同支付该拍卖款项人民币4280万元，出现资金缺口人民币4591.8万元，经三方协商一致同意实行股权转让，仙源公司受让中鑫公司28.5%的远兴公司股份，从而形成新的远兴公司股权结构，即仙源公司占28.5%，中鑫公司占11.5%，理财公司占60%，由于中鑫公司、理财公司转让标的时出现资金缺口，为了能从产交所将全部股权过户到中鑫公司、理财公司名下，仙源公司代中鑫公司一次垫付人民币4300万元，并作为仙源公司受让中鑫公司28.5%股权的对价。该笔资金由中鑫公司及理财公司的股权作质押担保，并将有关房地产项目的有关证照原件交给仙源公司作为履约的另一保证，待过户完毕后3日内，甲、乙、丙三方另行签订“股权转让协议”并到市工商行政部门办理股权变更登记手续，上述质押同时解除;中鑫公司与原股东办理完毕过户手续之后3日内，办理与仙源公司之间的股权变更登记手续。若不能按约定完成辦理股权转让的全部法律手续，就视为中鑫公司违约，中鑫公司无条件退还仙源公司投资款并承担其出资总额每日1%的违约金，并赔偿仙源公司由此遭受的一切直接和间接的损失，而仙源公司在远兴公司中占有的中鑫公司股份自动转归中鑫公司所有。中鑫公司、仙源公司和理财公司三方按约定完成本次股权转让的全
部法律文件，并到市工商行政部门办理股权变更登记手续。
以上“股权转让及项目合作合同”签订后，至诉讼时未报请中国对外经济贸易主管部门审查批准。
2007年4月30日，仙源公司自行划款或通过案外人广东高鑫资产管理有限公司代为付款的方式向中鑫公司指定的产交所账户划付了人民币4300万元。同年7月20日，中鑫公司向仙源公司开具收据，确认收到仙源公司投资款4300万元。因此，前一股权变更登记手续顺利完成。但中鑫公司未按约定将其受让40%股权中的28.5%过户给仙源公司。经协商无效，仙源公司遂于2007年9月24日起诉，要求办理股权转让手续并支付违约金。
本案开庭时，系争各方一致表示同意适用中国的法律作为处理本案争议的准据法。另外，仙源公司、理财公司和远兴公司表示“股权转让及项目合作合同”的审批手续是可以办理的，中鑫公司则明确表示不同意协助办理审批手续，理由是该合同因违法而无效，中鑫公司的老板也不同意其约定的合作方式。仙源公司和中鑫公司均表示，不同意本案纠纷以中鑫公司向仙源公司退还相关股权转让款及利息的方式解决。
裁判要旨
广东省广州市中级人民法院一审认为：本案属股权转让纠纷，尽管《中外合作经营企业法》第10条规定，“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准”，但这只是对股权转让的程序予以规范，并未直接规定未经审批的涉外股权转让合同无效。办理股权转让的审批手续在此并非合同的生效要件，而是缔约一方应当履行的合同义务。况且，本案的股权转让只是在内地公司之间进行，通常不存在审批上的法律障碍。“股权转让及项目合作合同”属于依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，各方当事人均应遵照执行。仙源公司已经及时履行了支付股权转让款的义务，中鑫公司却迟迟未将仙源公司应得的股份转让到仙源公司名下，没有正当理由地拒绝将合同报请审查批准机关批准。其行为已构成恶意违约，理应承担相应的民事责任：仙源公司请求中鑫公司立即办理股权转让手续并支付逾期履行违约金，符合法律规定，法院予以支持。据此判决：中鑫公司应就股权转让事宜，报请批准并办理登记手续，理财公司与远兴公司应予配合;中鑫公司应如仙源公司所请支付违约金至办妥股权变更登记手续为止。系争合同约定的违约金是每日1%，仙源公司起诉时已自行将其调整为每日1‰，这是仙源公司对其诉讼权利的处分，依法应予尊重。中鑫公司的行为显然缺乏诚信，现又无证据证明每日1‰的违约金过分高于中鑫公司违约给仙源公司造成的损失，故对中鑫公司关于违约标准应在每日1‰的基础上再次予以调整的请求不予支持。中鑫公司应将国有土地使用权证原件移交给远兴公司的法定代表人林某保管。
广东省高级人民法院二审认定“股权转让及项目合作合同”成立未生效，判决驳回上诉，维持原判。再审时，最高人民法院亦根据《中华人民共和国合同法》第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，裁定驳回再审申请。
评释
中国现行法要求中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同须经有关行政主管部门审批。这主要是因为：股权转让的直接法律后果就是合营一方主体的变更，由此还必然引起原合营合同和章程的修改。这些变化属于合营企业的重大法律事实变更，一定要报审批，行政主管部门要从法律程序上、经济可行性上，以及承让方的资信方面进行审查，决定是否批准，以保证合营企业法人的合法权益，防止对合营企业造成不应有的损失。这样要求的好处在：第一，可以防止“非外资化”，即防止外资部分过多地转化为内资，在外资占比低于25%时会特别慎重。第二，可以防止过分外资化，例如，外商投资民用航空业时，中方出资额应在51%以上，股权转让时也应维持。第三，可以防止投资人金蝉脱壳，即以转让方式撤离;有时甚至还要限制外方投资的企业总个数，从根本上防止它打一枪换个地方。第四，可以确保投资人的相关资质不打折扣。例如，外商投资国际货运代理业时，外方必须是经营了3年以上货运代理业务的公司，中方至少有一家是经营3年以上货运代理业务或年进出口贸易额在5000万美元以上的外贸企业，且在中方股东中占大股。如此要求的原因在于，在国家产业政策方面，需考虑受让方是否在相关（鼓励或允许）业务领域有足够积累（尤其是业绩和专业资质等），满足原可行性计划的要求;在进出口配额方面，是否具有谋取配额的优势;在外汇政策方面，是否具有良好记录;在国家安全方面，是否值得信赖;在生产、销售、管理、知识产权方面，能否为企业提供同样水平的支持。外商投资企业即使采取公司制度，其合作协议也不能完全被章程取代，其人合色彩是贯彻始终的，而且这种人合色彩还与国家政策利益相关联，所以在股权转让时，设置实质性审批程序的确无可厚非。
涉外股权转让审批是总结中国引进外资的实践经验，考虑境外投资者一些合理的意见，参考国际上的习惯做法，对《中外合资经营企业法》作出的必要的修改和补充，在法律上为外商投资创造了更好的投资环境，将会更好地发挥鼓励外商投资的积极作用。
合同未生效的现象早已有之，《合同法》虽然未设明文，但不意味着否认合同未生效的现象和规则，其合同效力制度的整体当然包含，至少是暗含着合同未生效这个环节。换言之，合同未生效的现象甚至规则已经存在，只是法律及法理未设专门的概念予以概括。
（摘自中国人民大学出版社《中国民事典型案例评释》 作者：崔建远）
广州远兴房产有限公司（以下简称远兴公司）是某地与香港合作经营房地产开发项目公司，为有限责任公司，亦是系争案件的目标公司。2007年1月9日，广东中大中鑫投资策划有限公司（以下简称中鑫公司）、中国投资集团国际理财有限公司（以下简称理财公司）与远兴公司的原股东签订合同，约定受让全部出资额及权益，并仍按原股东（亦为一家中国内地公司，一家中国香港公司）的出资比例分别占股40%和60%。新股东中鑫公司为一家中国内地公司，理财公司为一家中国香港公司。
2007年4月28日，中鑫公司作为转让方，广州市仙源房地产股份有限公司（以下简称仙源公司）作为受让方，理财公司作为“项目合作方”，签订“股权转让及项目合作合同”，称：中鑫公司、理财公司经产交所在公开市场合法竞拍获得远兴公司100%的股权，中鑫公司占40%的股权，理财公司占60%的股权，该拍卖标的金额为人民币8500万元，中鑫公司与理财公司共同支付该拍卖款项人民币4280万元，出现资金缺口人民币4591.8万元，经三方协商一致同意实行股权转让，仙源公司受让中鑫公司28.5%的远兴公司股份，从而形成新的远兴公司股权结构，即仙源公司占28.5%，中鑫公司占11.5%，理财公司占60%，由于中鑫公司、理财公司转让标的时出现资金缺口，为了能从产交所将全部股权过户到中鑫公司、理财公司名下，仙源公司代中鑫公司一次垫付人民币4300万元，并作为仙源公司受让中鑫公司28.5%股权的对价。该笔资金由中鑫公司及理财公司的股权作质押担保，并将有关房地产项目的有关证照原件交给仙源公司作为履约的另一保证，待过户完毕后3日内，甲、乙、丙三方另行签订“股权转让协议”并到市工商行政部门办理股权变更登记手续，上述质押同时解除;中鑫公司与原股东办理完毕过户手续之后3日内，办理与仙源公司之间的股权变更登记手续。若不能按约定完成辦理股权转让的全部法律手续，就视为中鑫公司违约，中鑫公司无条件退还仙源公司投资款并承担其出资总额每日1%的违约金，并赔偿仙源公司由此遭受的一切直接和间接的损失，而仙源公司在远兴公司中占有的中鑫公司股份自动转归中鑫公司所有。中鑫公司、仙源公司和理财公司三方按约定完成本次股权转让的全
部法律文件，并到市工商行政部门办理股权变更登记手续。
以上“股权转让及项目合作合同”签订后，至诉讼时未报请中国对外经济贸易主管部门审查批准。
2007年4月30日，仙源公司自行划款或通过案外人广东高鑫资产管理有限公司代为付款的方式向中鑫公司指定的产交所账户划付了人民币4300万元。同年7月20日，中鑫公司向仙源公司开具收据，确认收到仙源公司投资款4300万元。因此，前一股权变更登记手续顺利完成。但中鑫公司未按约定将其受让40%股权中的28.5%过户给仙源公司。经协商无效，仙源公司遂于2007年9月24日起诉，要求办理股权转让手续并支付违约金。
本案开庭时，系争各方一致表示同意适用中国的法律作为处理本案争议的准据法。另外，仙源公司、理财公司和远兴公司表示“股权转让及项目合作合同”的审批手续是可以办理的，中鑫公司则明确表示不同意协助办理审批手续，理由是该合同因违法而无效，中鑫公司的老板也不同意其约定的合作方式。仙源公司和中鑫公司均表示，不同意本案纠纷以中鑫公司向仙源公司退还相关股权转让款及利息的方式解决。
裁判要旨
广东省广州市中级人民法院一审认为：本案属股权转让纠纷，尽管《中外合作经营企业法》第10条规定，“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准”，但这只是对股权转让的程序予以规范，并未直接规定未经审批的涉外股权转让合同无效。办理股权转让的审批手续在此并非合同的生效要件，而是缔约一方应当履行的合同义务。况且，本案的股权转让只是在内地公司之间进行，通常不存在审批上的法律障碍。“股权转让及项目合作合同”属于依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，各方当事人均应遵照执行。仙源公司已经及时履行了支付股权转让款的义务，中鑫公司却迟迟未将仙源公司应得的股份转让到仙源公司名下，没有正当理由地拒绝将合同报请审查批准机关批准。其行为已构成恶意违约，理应承担相应的民事责任：仙源公司请求中鑫公司立即办理股权转让手续并支付逾期履行违约金，符合法律规定，法院予以支持。据此判决：中鑫公司应就股权转让事宜，报请批准并办理登记手续，理财公司与远兴公司应予配合;中鑫公司应如仙源公司所请支付违约金至办妥股权变更登记手续为止。系争合同约定的违约金是每日1%，仙源公司起诉时已自行将其调整为每日1‰，这是仙源公司对其诉讼权利的处分，依法应予尊重。中鑫公司的行为显然缺乏诚信，现又无证据证明每日1‰的违约金过分高于中鑫公司违约给仙源公司造成的损失，故对中鑫公司关于违约标准应在每日1‰的基础上再次予以调整的请求不予支持。中鑫公司应将国有土地使用权证原件移交给远兴公司的法定代表人林某保管。
广东省高级人民法院二审认定“股权转让及项目合作合同”成立未生效，判决驳回上诉，维持原判。再审时，最高人民法院亦根据《中华人民共和国合同法》第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，裁定驳回再审申请。
评释
中国现行法要求中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同须经有关行政主管部门审批。这主要是因为：股权转让的直接法律后果就是合营一方主体的变更，由此还必然引起原合营合同和章程的修改。这些变化属于合营企业的重大法律事实变更，一定要报审批，行政主管部门要从法律程序上、经济可行性上，以及承让方的资信方面进行审查，决定是否批准，以保证合营企业法人的合法权益，防止对合营企业造成不应有的损失。这样要求的好处在：第一，可以防止“非外资化”，即防止外资部分过多地转化为内资，在外资占比低于25%时会特别慎重。第二，可以防止过分外资化，例如，外商投资民用航空业时，中方出资额应在51%以上，股权转让时也应维持。第三，可以防止投资人金蝉脱壳，即以转让方式撤离;有时甚至还要限制外方投资的企业总个数，从根本上防止它打一枪换个地方。第四，可以确保投资人的相关资质不打折扣。例如，外商投资国际货运代理业时，外方必须是经营了3年以上货运代理业务的公司，中方至少有一家是经营3年以上货运代理业务或年进出口贸易额在5000万美元以上的外贸企业，且在中方股东中占大股。如此要求的原因在于，在国家产业政策方面，需考虑受让方是否在相关（鼓励或允许）业务领域有足够积累（尤其是业绩和专业资质等），满足原可行性计划的要求;在进出口配额方面，是否具有谋取配额的优势;在外汇政策方面，是否具有良好记录;在国家安全方面，是否值得信赖;在生产、销售、管理、知识产权方面，能否为企业提供同样水平的支持。外商投资企业即使采取公司制度，其合作协议也不能完全被章程取代，其人合色彩是贯彻始终的，而且这种人合色彩还与国家政策利益相关联，所以在股权转让时，设置实质性审批程序的确无可厚非。
涉外股权转让审批是总结中国引进外资的实践经验，考虑境外投资者一些合理的意见，参考国际上的习惯做法，对《中外合资经营企业法》作出的必要的修改和补充，在法律上为外商投资创造了更好的投资环境，将会更好地发挥鼓励外商投资的积极作用。
合同未生效的现象早已有之，《合同法》虽然未设明文，但不意味着否认合同未生效的现象和规则，其合同效力制度的整体当然包含，至少是暗含着合同未生效这个环节。换言之，合同未生效的现象甚至规则已经存在，只是法律及法理未设专门的概念予以概括。
（摘自中国人民大学出版社《中国民事典型案例评释》 作者：崔建远）