司法视角下的法律思维进路

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  摘 要:本文以恩吉施所著《法律思维导论》一书为分析起点和依托,通过对法律规范做性质上的界定,点明法律运作中三段论推理方式所遇到的来自大前提界定和小前提判断的困境,阐释司法过程中法官对法律解释和法律续造的重要影响所在,从而呼应恩吉施在书中所提出的核心观点,即法律思维是一种司法者思维,是根据法律规范、并充分发挥司法者能动性的思维。
  关键词:法律思维;三段式推理;法律解释;自由裁量权
  
  一本以法律解释为线索讲明法律思维的书,一本步步为营、如剥笋般层层深入分析的书,一本不仅在形式更在实质上探求法律秩序统一的书,对德国学者卡尔·恩吉施所作的《法律思维导论》一书无疑可以这样来评价。
  通读全书,作者将制定法规范内容的确定和推论作为重心,从制定法的最基本要素——法律规范——着手,寻找事实构成与法律结果之间的连接点。在这个寻找过程中,作者发现仅仅在制定法法律规范的层面上来探讨二者的关系只能是停留在一个应然的层面上,而要将抽象法律结果结合于个案当中形成具体法律结果就要涉及一个推理,并且这个推理并没有有着悠久历史并为人们所常用的三段式推理那么简单,因为当人们运用外表看来简洁严密的三段式推理将事实构成结合抽象法律结果形成具体法律结果时,又不得不面临着对构成小前提的事实定性以及如何从法律规范中获得大前提准确的核心描述这些看似不成问题但在实际中始终困惑着人们的问题,在这样的境况之下,法律规范的解释呼之欲出。对于制定法于实践当中的应用来讲,解释已经是最后可到达的手段,但作者没有就此停止,而是继续探究规范解释依旧不能解决的制定法漏洞补充以及对有缺失法修正的问题。由此,个案在法运作过程中所可能遇见的所有问题都顺序性地加以提及分析,一个简单意义上的法律思维过程就此完成。作者所要给我们展示的也就是这样一个由个案出发,从法官的视角出发来推进的思维进程。
  
  一、法律规范——何种样态的命令
  
  对于人类来讲,他们同时生存于两个规则体系——自然规则体系和社会规则体系——当中。不同于纯客观的自然规则,作为社会规则重要组成部分的制定法有明显的人为痕迹,立法者试图通过将规范表述为一定的事实构成与一定法律结果的连结,从而引领人们的行为、达到法律对个体的规制,在这个规制过程中,法律不可避免地要因一定利益的保护而要求人们为或不为一定行为,将法律看作是一种命令也就成为一种可接受的观点,于是在恩吉施看来,权利和义务成为连接事实与结果之间的桥梁。一种命令的施加即意味着一项义务的出现,义务的出现意味着行为的受规制,而在行为受到较好规制之后便是法律秩序的产生。然而,在权利的给予和义务的施加过程中,法律规范作为命令并不是任意的,立法者在法律规范产生之时就要对其有一个定位,也就是恩吉施所讲的对法律规范归属的界定。
  有关法律规范的归属问题,两种提法一直针锋相对,即技巧性的和合目的性的。技巧性提法将法律视为是达成目的所运用的手段和途径,不论目的为何、产生了什么样的结果,只要其过程和手段是合乎法律之“命令”的即是合法的;合目的性提法则将法律的关怀达到一个更加深入的层面,认为法律规范的设定不仅于行为路径上要能够在秩序中达到目的,而且这个目的需要符合一定的价值评判标准。其实,于法律规范,立法者在制定之时就已经赋予其一定的目的指向,在事实构成与法律结果连接的过程当中符合立法者一定评价标准的路径已经设置,所以关键不在于个体要通过法律从多种目的中选择达到什么样的目的,而是在于个体通过博弈是否选择遵循法律规范从而达到已经隐含其中的目的,正如罗伊施所说:“谁在确切认识到被威胁的刑罚的情况下,决定实施犯罪,谁就同时决定忍受刑罚,条件是他把刑罚看作为一个公正的和甚至是有利可图的补偿代价,这个补偿为犯罪者谋得犯罪。”[1]由此可见,立法者基于一定的目的在事实构成与法律结果之间构建了一种因果关系。
  法律世界一如自然的过程,服从充足理由律,在事实构成与法律结果之间存在着一个基于法律的意志的因果性,它最终建立于人的思维创造之中,法律的因果性最终决定于法律规范之规定,法律可以随心所欲的地塑造,可以把任一法律结果与任一法律事实联系起来,而法律规范能否发挥功效,个体是否选择服从法律之“命令”关键就在于目的设定的合理性和可接受性,也即事实构成与法律结果的结合于具体法律实践中的可被认可。那么,停留在应然层面上的法律结果如何才能在法律实践中形成具体的法律结果,运用于个案当中的法律规范所得出的最终结果如何能够有说服力,这个问题已经不仅仅是对法律规范本身的研究所能胜任,它需要运用法律思维的一个重要方法——法律推理。恩吉施用接下来很大的篇幅来探讨法律推理中具体法律结果的生成,这个问题留待下文论述。而总结此部分,法律规范是何种样态的命令?法律规范是一种意欲基于符合一定价值评判标准的目的,通过权利义务将事实构成与法律结果连接起来,并须于法律实践当中转化为具体法律结果从而达成其目的的带有极强人为色彩的命令。由此,法律规范何以发挥其作用与个案结合便由恩吉施提出并进入观察的视野。
  
  二、三段式推理的困惑与解答
  
  三段式推理,逻辑学的重要贡献,自其诞生以来就被广泛接受并在逻辑所存之处展现着其在严密性上的极大魅力。简而言之,小前提与大前提之契合将会自然的得出一个被认为是合逻辑的结果,大前提、小前提、结果三方作为三段论的基本组成要素在逻辑上的推演一般停留在对周延不周延的抽象判断上。法律与推理之间似乎存在一种天然的盟友关系,正如第一部分所提到的,法律规范停留在应然的层面上而又必须作用于具体,得到具体的法律结果从而产生实效,这一从抽象向具体转化的任务最终落于推理之上,因为推理的三部分恰恰与事实构成、抽象的法律结果以及具体的法律结果法律规范运用相因应。但是,不同于逻辑中对三段式推理抽象的运用,法律中的推理所涉及问题更加实际、更加具体,作为小前提的事实与作为大前提的法律自身并不是自足的,有了人的意志加入其中便有了一定的不确定性需要加以阐明,于是大、小前提的朦胧使得法律推理陷于困惑之中。恩吉施看到了这一点,并由此将立法者本意与司法者理解之间的何去何从带入了我们的视野当中。
  随着人类的开化和文明的不断进步,人们交往和交流的方式从话语转向文字这种符号,符号在承载了一定的含义之后成为非熟人社会人们交流的重要工具,制定法就是这种符号组合的典型。然而,当制定法具有了符号的传延性和普适性优点的同时,也使其染上了由于对符号表意的不同理解所产生的不确定性,所谓“有理解理解便会不同”或许略带夸张,但也足可看出作为符号组合的制定法在实践过程中表意模糊的可能性之大,这种模糊往往出现在给事实套上法律外衣的过程当中,这涉及小前提,同样涉及大前提。
  一个很容易用简单的语言来表述却很难在解释实践中加以证明的就是,对于法律规范的解释是从立法者制定法律时的意思还是从制定法于法官之达意入手。乍一看来,制定法天然为立法者制定,立法者通过条文使自己的意思和目的得以表达,对于法律的解释理应从立法者的本意来进行。然而,诠释学的研究告诉我们:作品完成之后,作者就死了,其意义在历史的长河中流动,关键看读者如何理解。“很清楚,如果立法角色是远距离的且所发表的言论是超然的,那么在立法者的立法角色范围之外去发掘其精神生活以期增加理解其官方言论的洞察力就意义甚微了。”[2]这就意味着,在法律适用过程中何种方法是正确的取决于法律解释的功能,取决于解释者对制定法各自的立场,甚至是根据法律秩序结构的情况,取决于实证法律的规则。[3]时间的推移、地域的改变、情境的相异、解释者前见的不同使得立法者当时当地的意思表达无法探究,解释者也许能够看到方向但很难探清细节,而时过境迁,立法者的目光也许很难达至未知的将来,语言的凝练往往会忽略事实的个性。恩吉施用较长的篇幅对这一问题的论述尽显从立法者视角进行解释的举步维艰。蕴含于法律之中的目的在于秩序,而秩序的产生在于对当时当世之问题的可接受性解决,这个工作需要由解释者来完成,在这其中如果有立法者之本意的显见,可以作为路标来对解释加以指引,但法律情势终究是解决问题的关键,因此根据情势解决问题的工作由灵活而又身处时势之中的解释者来完成不应遭到非议。
  由此,三段式推理中的大前提和小前提由作为法律读者和解释者的法官来根据情势加以细化进而得出法律结论,虽然存有争议但无疑是一种现实的立场。
  
  三、制定法的缺失和自由裁量权
  
  法律思维推进到三段式推理中大、小前提的解释成功,对于制定法来讲已经可以完成从事实构成和抽象法律结果到具体法律结果的生成,然而制定法作为符号的组合不仅仅有解意上的模糊,同时也会由于种种原因产生规定上的漏洞以及明显悖于其所适用情境和普遍认识的法律中的缺陷,在恩吉施看来,这已不再是一个解释的问题,而成为一个涉及续造和修正的问题。谈及续造和修正,一个一直困扰我们的问题又一次的显现出来,那就是如何推进续造和修正的过程。
  严格执行制定法的国家一直信守着“法无明文规定不为罪”的信条,法官依法判案,自由裁量权源自立法者给出的范围。然而相对于案件发生之时,法的制定已经成为历史,随着社会的发展很多新的情况是立法者在立法之时所不能预及到的,而有些情况比照立法之时也许已经面目全非,即使是可接受的法律体系内部还存在不同层面上矛盾和冲突。“必须记住,无论一项法律什么时候被提出来考虑,人们都没有能力预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力,也不可能用没有任何歧义的措辞把这些情况都包括进去。”[4]面对一些现实法律往往显得软弱无力,但是法律又不能对现实坐视不理,于是对法律进行漏洞补充以及对明显不可被接受的有缺失的法律进行修正便成为当务之急。那么,这个工作由谁来完成?很多人会认为理所当然的应当由立法者来完成这项工作,然而立法者无法事无巨细,即使可以应对现实的多样性,由立法者做出回应反而会使法律变得不确定起来,于是恩吉施更加肯定由法官在具体案件当中运用广义上的自由裁量权来进行这项工作。因为在法的形而下层面,法官最有发言权,法官“职业的法律判断力受法律教育的影响,通过经验而产生,并在每个案件中通过法律惯例中的法律调查、反思和论辩而不断精炼。”[5]无论是面对漏洞还是缺失,法官秉承的是自己的经验、良心和正义感,训责“服从性的思考”或者是必要时谨慎的与立法者的对抗。在这个过程中“法律秩序的统一”应当被置于永远的核心地位,法官进一步需要做的就是进入规范解释的基本问题,对法律的根据和界限做法哲学的思考,也只有如此,解释才会是前后一致的,法官才能成功完成他的任务。
  由此,法官的地位和作用被凸显出来。正如前文所述,虽然在实践中存在着立法者法还是法官法发挥作用的争议,但是哲学解释学已经清楚地告诉我们历史是无法被清晰的追溯的,立法者在法律制定出来后就已经退出了法运作的舞台,只留下文本与用者交流。当案件事实出现时,连结事实与法律的恰恰不是立法者而是法官,在这个过程中法官虽然向外从制定法那里证立他的具体的应然的决定,并因此显得满足了司法的合制定法性原则,但实际上,大多数情况之下他的决定依据的完全是另外一种方式,那就是包含其自身价值评判和社会经验的法律感。不论是在类归小前提上,还是在解释大前提上,抑或是在对立法者未涉及或不可能涉及到的法律漏洞进行补充上,只有法官的认识才是真正起决定作用的,因为无论是何时制定的法都是为了稳定现世的秩序,只有法官才真正有可能明了现世的秩序究竟为何。也许只有掌握方法的法官才是秩序最好的来源。
  综观全书,恩吉施想要传达给我们的是:作为符号组合的法律,其天然的会带有滞后性和不确定性,既不是传统的解释学说,也不是方法学说方面的新观点,能够导致唯一正确的法律答案,而仅仅是每一种只能导致或多或少满意的合理的法律答案。在法律答案选择的过程当中,解释者即法官带着自己法哲学视角上的思考和认识用自己一切现实的认识来完成法的形而下过程,实现“法律秩序统一”这个关键点。全书为我们展现了一个小的法律思维过程,展现了法官的任务和重要性,更将实用法学提到了法哲学的高度,完成了法律思维的升华。
  
  参考文献:
  [1] 转引自郑永流译.[德]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].北京:法律出版社,2004.30.
  [2] 张卓明、徐宗立等译.[美]迈尔·丹-科恩.解释官方言论[C].[美]安德雷·马默主编:法律与解释——法哲学论文集.北京:法律出版社,2006.588.
  [3] 郑永流译.[德]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].北京:法律出版社,2004.112.
  [4] 杨百揆等译.[英]丹宁.法律的训诫[M].北京:法律出版社,1999.13.
  [5] 张志铭,解兴权译.[美]史蒂文·J·伯顿.法律和法律推理导论[M].北京:中国政法大学出版社,1998.148.
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