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摘要是否增设见危不救罪在刑法学界广受争议,本文运用制度经济学的制度框架理论、制度变迁理论、交易费用理论探讨了这一问题。见危不救罪这一外在制度与作为内在制度的见义勇为相比具有优越性,可以减少因交易成本引发的见危不救现象,同时制度变迁成本的存在也要求严格限制见危不救罪的适用范围。
关键词见危不救罪 见义勇为 制度经济学
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)05-262-02
是否增设见危不救罪是刑法学界比较关注的问题,学者们从不同角度,运用不同方法对此问题进行了分析。一部分学者认为增设见危不救罪有利于社会功利,有其道德基础,符合人性,并参考西方一些国家的法律实践,提出应该设立见危不救罪。另一部分学者则从刑法的任务、价值取向出发,坚持法益侵害说,反对立法伦理主义,得出不应增设见危不救罪的结论。本文拟运用制度经济学的方法,对是否增设见危不救罪以及相关的技术问题做一探讨。
一、制度框架理论下的见危不救罪设立
增设见危不救罪属于道德的法律化,即通过立法程序把道德要求上升为法律要求,涉及道德和法律的关系。在制度经济学看来,“制度是人类相互交往的规则,它抑制可能出现的机会主义和乖僻的个人行为,使人们的行为更可预见并由此促进劳动分工和财富创造”道德和法律都属于制度经济学所界定的制度范畴。所不同的是道德属于内在制度,法律属于外在制度。“内在制度被定义为群体内以经验而演化的规则,而外在制度则被定义为外在地设计出来并靠政治行动由上面强加给社会的规则。”与内在制度相比,外在制度有其优越性。第一,外在制度更加明确,从而节约了人们的信息成本。内在制度很可能意义含糊,没有足够清晰的阐述,也未必被广泛的理解。第二,外在制度有其程序性规则,从而保证裁决公正的进行。共同体成员根据内在规则进行自发的裁决则可能具有任意性,难以避免偏见与倾向性。第三,外在制度的正式惩罚更为强有力,外在制度以国家强制力为后盾。内在制度运行依靠非正式惩罚手段,效果不佳。第四,外在制度的有效范围更广。内在制度有效范围有限,往往只有效适用于彼此比较熟悉的小规模的网络内,而外在制度则无此限制。法律作为一种外在制度具有其优势。法律的优势表现在:第一,法律比较明确,便于人们准确的认识掌握;道德是人们的长期实践中自发形成的,远不如法律明确。第二,法律不仅有实体规定,而且有程序性规定,而道德则缺乏这种程序。第三,法律是以国家的暴力为后盾的,有警察,监狱等暴力工具;从而保持了对共同体成员强有力的威慑。当共同体的成员违反法律时,往往会受到有效的惩罚共同体的成员一旦违反了道德规则,会受到社会舆论的谴责,这种社会谴责的力量往往是不够的。法律制度做为外在制度优越性是道德法律化的基础。
与见危不救行为相对的行为是见义勇为,但见义勇为属于内在制度道德要求时,存在严重的弊端。首先,见义勇为内涵不明确,不同的人往往持不同的观点。有的救助行为可能使救助者人身面临威胁或危险,如制服暴徒;有的则没有什么威胁或危险,如送受伤者去医院。有人认为只有前者才属于见义勇为,有人则认为两种情况都包括。这种观点的分歧会影响到见义勇为这一道德的发扬。其次,见危不救行为不会受到国家强有力制裁。因为国家制裁的缺失,舆论谴责一般难以发挥有效作用防止见危不救现象的出现,我们可以看到现实社会发生了大量的见危不救事件,不断刺激人们的道德神经。最后,见义勇为有效范围存在局限。见义勇为如果仅作为道德要求,只能在熟人社会发生较强的作用,如果一个人见死不救,就会在生活的圈子中形象大损,所以往往会在别人危难时出手相助,但现代社会我们更多生活在陌生社会之中,彼此的不熟悉状况弱化了道德的约束力。
同时,制度经济学也认为并非所有的道德都可以法律化。“外在制度通常作为必要的强制性的后盾服务于社会的内在制度。但它们也可以取代内在制度。如果试图用外在制度取代一个社会的所有内在制度,就会出现问题”。因为外在制度与内在制度相比,也有劣势,就是它的成本较高,一个社会所能承担的外在制度的总量是有限的。历史很多事实也证明过多的外在制度对社会是一场灾难。见义勇为如果只作为内在制度,因为是自发发挥作用,其运行成本很低,而如果将其上升为法律,则需要立法成本、执法成本、司法成本等一系列成本,因而是对是否增设见危不救罪应具体分析。
二、交易费用理论下的见危不救罪设立
交易费用概念是制度经济学的基本概念。根据科思定律,“在一个零交易成本的世界里,无论怎么选择法规、配置资源,只要交易自由,总会产生高效率的结果。”我们可以分析在零交易成本下出现危险是什么情况。假设司机甲受伤需到医院抢救,否则则会死亡。这时乙司机路过,甲请求乙将其送到医院治疗。如果乙是一个道德平庸的人,他不想无偿将甲送到医院,这时他们就会讨价还价,因为没有交易成本,只要甲给乙的报酬大于乙送甲到医院而遭受的损失,这时交易就会成交,甲因此保住性命,乙则获得报酬。甲获救也令社会受益,减少了社会成本,这样甲、乙和社会三方都会收益。但交易是不可能没有成本的,有时成本非常巨大。在存在交易成本情况下,甲与乙的交易就未必能达成。甲与乙是陌生人,乙对甲的信用和支付能力如何不清楚,乙如果去调查,就需承担大量的成本。而且在调查清楚以前乙并不知调查的成本能不能收回来,如果乙是一个厌恶风险的人,他可能就会不调查直接离去,甲因而死亡。这显然对甲和社会是巨大的损失。这种情况下就需要法律的介入避免这种囚徒困境的产生。如果法律规定了甲有请求乙救助的权利,乙有救助甲的义务,并规定乙拒不救助情况下会受到的惩罚,而且规定乙有权利要求甲赔偿乙因此遭受的损失,这种情况下乙作为一个理性的经济人将重新作出选择。救助甲没有损失或损失不大,不救助则必须承担刑法制裁这一成本,因此乙会去救甲。从上面的分析我们看到正是交易成本的存在是见危不救行为存在的内在原因,但交易成本在实践中难以避免,所以需要创设见危不救罪加大见危不救者的机会成本,改变成本收益比例,从而使其在经济理性的促使下实施救助行为。
三、制度变迁理论下的见危不救罪设立
道德法律化是将道德要求上升为法律要求的过程,是一种制度变迁的过程。道德法律化这种替代、转化过程是一种特殊的替代过程。某种道德要求被上升为法律要求或道德行为受到激励,并不意味这种道德规范的消亡,而是原来的道德制度和新创制的法律制度并行规范人们的行为。道德法律化实际上不是道德制度转化为法律制度,而实际上是一种法律制度替代原来的法律制度的过程,只不过这种新的法律制度对人的要求正是某种道德所要求的内容。设立见危不救罪这一道德法律化过程是将见义勇为这种道德要求上升为法律要求,实际上是原来规定人们没有救助义务的法律制度被规定人们有救助义务的法律制度所替代。我们之所以称之为道德法律化,是因为这种法律义务原来仅仅是一种道德要求。见危不救罪设定后,见义勇为仍然作为一种道德规范存在,与见危不救罪这一法律制度同时规范着人们的行为。这一替代过程是制度的变迁过程。制度经济学认为,“如果预期收益超过预期的成本,一项制度就可能被创新。”制度之所以被创新,是因为有外部利润或潜在利润的存在,这种潜在利润在原有的制度下不能实现。在原先只有道德制度规制下,有的人不会自觉做某种行为,而这种行为对人类却是有意义的;这种利益在原有道德制度下无法实现,就是一种外部利益,即外在于道德制度的利益。如前面举的例子,在见危不救罪这一制度未创新的情况下社会将遭受损失,这些损失可以通过制度创新来避免,也就是说存在外部利润。但是制度创新以及制度的维护,运行也是需要成本的。首先,立法就是一个复杂的需承担大量成本的过程;其次,普法宣传以及执行法律都需要消耗大量的人力物力,尤其执行会遇到很多难题。见义勇为法律化实现的不是交易的双方都受益的帕累托最优状态,而是卡尔多-希克斯资源配置状态,即一方的受益伴随另一方的损失。这种情况下,这种制度实施的阻力势必要大一些,要实施这种制度需要更多的宣传,也需要更多的司法成本。这也是一些学者反对增设见危不救罪的原因。在制度创新时我们不得不考虑这些成本。如果这些成本大于制度创新带来的收益,这种制度是不应被创新的。我们知道,一定的成本是不可避免的,但是我们如果能把制度变迁成本降低到低于社会的收益,这种变迁就是有益的。
见义勇为可以分两个层次,一种较高的层次是救助行为会给本人造成危险,另一种较低的层次是救助行为不会使本人面临危险。第一种情况下,救助行为会使其生命面临威胁,机会成本难以让人承受。即使严厉的惩罚也难以改变见危不救的情形,投入再多的资源进行宣传也无济于事,司法部门不得不追究大量违法者的法律责任,这样的成本是社会无法承受的,立法如果包括这种情形那么制度变迁的成本会大于制度变迁的收益。第二种情况则不同,在救助行为不会给本人带来危险的情况下,救助者承担的机会成本很小,而且也可以通过辅助的立法来补偿其受到的损失。这样实施的社会阻力不大,制度变迁的成本小于收益。因此我们只能把见义勇为中的低层次要求,既在不会对行为人自身或第三人造成危险的情况下的救助行为上升为法律要求,并作出相关规定保障救助人权益的规定。设置见危不救罪的各国法律大多是这样规定,排除对救助者造成危险的情形。如1994年的《法国刑法典》规定,“任何人对处于危险中的他人,能够采取个人行动,或者能唤起救助行动,且对其本人或第三人均无危险,而故意不予救助的,处以5年监禁并科50万法郎罚金。”1971年的《西班牙刑法典》规定:“对于无依无靠且情况至为危险严重着,如果施予救助,对自己或第三者并无危险,但不施予救助,应处以长期监禁,并科以西币5000只至10000元的罚金。”这种做法值得我国借鉴。见危不救罪的客观方面除了这一点外,还应该包括:必须有公共安全或他人的人身安全正在遭受危险,危险可以火灾、地震等自然灾害,恶犬咬人、牛马撞人等动物袭击,饥饿、疾病等生理问题,或抢劫、杀人、强奸、放火等人为行为;有救助的必要,即必须是危险发生时,遭受危害者无法以自己力量自行的避免危险,而他人的救助行为则会明显的减轻危害或解除危害。见危不救的主观方面是行为人明知公共安全或他人的人身安全正在遭受危险,有救助的必要并且救助亦无危险的情况下,却希望、放任了危险的发展。见危不救罪的客体各国立法有所不同,有的国家如法国、意大利、西班牙把客体限定为人身安全;有的国家如德国则不仅包括人身安全也包括公共安全,笔者认为公共安全也是一个社会的重要利益,应该属于见危不救罪的客体。
注释:
[德]柯武刚,史漫飞著,韩朝华译.制度经济学.北京:商务印书馆.2000年版.第35页,第119页,第138页.
[美]理查德·A·波斯纳著.蒋兆康译.林毅夫校.法律的经济学分析.北京:中国大百科全书出版社.1997年版.第20页.
[美]R·科思A·阿尔钦D·诺思等著.刘守英等译.财产权利与制度变迁.上海:上海人民出版社.1994年版.第274页.
关键词见危不救罪 见义勇为 制度经济学
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)05-262-02
是否增设见危不救罪是刑法学界比较关注的问题,学者们从不同角度,运用不同方法对此问题进行了分析。一部分学者认为增设见危不救罪有利于社会功利,有其道德基础,符合人性,并参考西方一些国家的法律实践,提出应该设立见危不救罪。另一部分学者则从刑法的任务、价值取向出发,坚持法益侵害说,反对立法伦理主义,得出不应增设见危不救罪的结论。本文拟运用制度经济学的方法,对是否增设见危不救罪以及相关的技术问题做一探讨。
一、制度框架理论下的见危不救罪设立
增设见危不救罪属于道德的法律化,即通过立法程序把道德要求上升为法律要求,涉及道德和法律的关系。在制度经济学看来,“制度是人类相互交往的规则,它抑制可能出现的机会主义和乖僻的个人行为,使人们的行为更可预见并由此促进劳动分工和财富创造”道德和法律都属于制度经济学所界定的制度范畴。所不同的是道德属于内在制度,法律属于外在制度。“内在制度被定义为群体内以经验而演化的规则,而外在制度则被定义为外在地设计出来并靠政治行动由上面强加给社会的规则。”与内在制度相比,外在制度有其优越性。第一,外在制度更加明确,从而节约了人们的信息成本。内在制度很可能意义含糊,没有足够清晰的阐述,也未必被广泛的理解。第二,外在制度有其程序性规则,从而保证裁决公正的进行。共同体成员根据内在规则进行自发的裁决则可能具有任意性,难以避免偏见与倾向性。第三,外在制度的正式惩罚更为强有力,外在制度以国家强制力为后盾。内在制度运行依靠非正式惩罚手段,效果不佳。第四,外在制度的有效范围更广。内在制度有效范围有限,往往只有效适用于彼此比较熟悉的小规模的网络内,而外在制度则无此限制。法律作为一种外在制度具有其优势。法律的优势表现在:第一,法律比较明确,便于人们准确的认识掌握;道德是人们的长期实践中自发形成的,远不如法律明确。第二,法律不仅有实体规定,而且有程序性规定,而道德则缺乏这种程序。第三,法律是以国家的暴力为后盾的,有警察,监狱等暴力工具;从而保持了对共同体成员强有力的威慑。当共同体的成员违反法律时,往往会受到有效的惩罚共同体的成员一旦违反了道德规则,会受到社会舆论的谴责,这种社会谴责的力量往往是不够的。法律制度做为外在制度优越性是道德法律化的基础。
与见危不救行为相对的行为是见义勇为,但见义勇为属于内在制度道德要求时,存在严重的弊端。首先,见义勇为内涵不明确,不同的人往往持不同的观点。有的救助行为可能使救助者人身面临威胁或危险,如制服暴徒;有的则没有什么威胁或危险,如送受伤者去医院。有人认为只有前者才属于见义勇为,有人则认为两种情况都包括。这种观点的分歧会影响到见义勇为这一道德的发扬。其次,见危不救行为不会受到国家强有力制裁。因为国家制裁的缺失,舆论谴责一般难以发挥有效作用防止见危不救现象的出现,我们可以看到现实社会发生了大量的见危不救事件,不断刺激人们的道德神经。最后,见义勇为有效范围存在局限。见义勇为如果仅作为道德要求,只能在熟人社会发生较强的作用,如果一个人见死不救,就会在生活的圈子中形象大损,所以往往会在别人危难时出手相助,但现代社会我们更多生活在陌生社会之中,彼此的不熟悉状况弱化了道德的约束力。
同时,制度经济学也认为并非所有的道德都可以法律化。“外在制度通常作为必要的强制性的后盾服务于社会的内在制度。但它们也可以取代内在制度。如果试图用外在制度取代一个社会的所有内在制度,就会出现问题”。因为外在制度与内在制度相比,也有劣势,就是它的成本较高,一个社会所能承担的外在制度的总量是有限的。历史很多事实也证明过多的外在制度对社会是一场灾难。见义勇为如果只作为内在制度,因为是自发发挥作用,其运行成本很低,而如果将其上升为法律,则需要立法成本、执法成本、司法成本等一系列成本,因而是对是否增设见危不救罪应具体分析。
二、交易费用理论下的见危不救罪设立
交易费用概念是制度经济学的基本概念。根据科思定律,“在一个零交易成本的世界里,无论怎么选择法规、配置资源,只要交易自由,总会产生高效率的结果。”我们可以分析在零交易成本下出现危险是什么情况。假设司机甲受伤需到医院抢救,否则则会死亡。这时乙司机路过,甲请求乙将其送到医院治疗。如果乙是一个道德平庸的人,他不想无偿将甲送到医院,这时他们就会讨价还价,因为没有交易成本,只要甲给乙的报酬大于乙送甲到医院而遭受的损失,这时交易就会成交,甲因此保住性命,乙则获得报酬。甲获救也令社会受益,减少了社会成本,这样甲、乙和社会三方都会收益。但交易是不可能没有成本的,有时成本非常巨大。在存在交易成本情况下,甲与乙的交易就未必能达成。甲与乙是陌生人,乙对甲的信用和支付能力如何不清楚,乙如果去调查,就需承担大量的成本。而且在调查清楚以前乙并不知调查的成本能不能收回来,如果乙是一个厌恶风险的人,他可能就会不调查直接离去,甲因而死亡。这显然对甲和社会是巨大的损失。这种情况下就需要法律的介入避免这种囚徒困境的产生。如果法律规定了甲有请求乙救助的权利,乙有救助甲的义务,并规定乙拒不救助情况下会受到的惩罚,而且规定乙有权利要求甲赔偿乙因此遭受的损失,这种情况下乙作为一个理性的经济人将重新作出选择。救助甲没有损失或损失不大,不救助则必须承担刑法制裁这一成本,因此乙会去救甲。从上面的分析我们看到正是交易成本的存在是见危不救行为存在的内在原因,但交易成本在实践中难以避免,所以需要创设见危不救罪加大见危不救者的机会成本,改变成本收益比例,从而使其在经济理性的促使下实施救助行为。
三、制度变迁理论下的见危不救罪设立
道德法律化是将道德要求上升为法律要求的过程,是一种制度变迁的过程。道德法律化这种替代、转化过程是一种特殊的替代过程。某种道德要求被上升为法律要求或道德行为受到激励,并不意味这种道德规范的消亡,而是原来的道德制度和新创制的法律制度并行规范人们的行为。道德法律化实际上不是道德制度转化为法律制度,而实际上是一种法律制度替代原来的法律制度的过程,只不过这种新的法律制度对人的要求正是某种道德所要求的内容。设立见危不救罪这一道德法律化过程是将见义勇为这种道德要求上升为法律要求,实际上是原来规定人们没有救助义务的法律制度被规定人们有救助义务的法律制度所替代。我们之所以称之为道德法律化,是因为这种法律义务原来仅仅是一种道德要求。见危不救罪设定后,见义勇为仍然作为一种道德规范存在,与见危不救罪这一法律制度同时规范着人们的行为。这一替代过程是制度的变迁过程。制度经济学认为,“如果预期收益超过预期的成本,一项制度就可能被创新。”制度之所以被创新,是因为有外部利润或潜在利润的存在,这种潜在利润在原有的制度下不能实现。在原先只有道德制度规制下,有的人不会自觉做某种行为,而这种行为对人类却是有意义的;这种利益在原有道德制度下无法实现,就是一种外部利益,即外在于道德制度的利益。如前面举的例子,在见危不救罪这一制度未创新的情况下社会将遭受损失,这些损失可以通过制度创新来避免,也就是说存在外部利润。但是制度创新以及制度的维护,运行也是需要成本的。首先,立法就是一个复杂的需承担大量成本的过程;其次,普法宣传以及执行法律都需要消耗大量的人力物力,尤其执行会遇到很多难题。见义勇为法律化实现的不是交易的双方都受益的帕累托最优状态,而是卡尔多-希克斯资源配置状态,即一方的受益伴随另一方的损失。这种情况下,这种制度实施的阻力势必要大一些,要实施这种制度需要更多的宣传,也需要更多的司法成本。这也是一些学者反对增设见危不救罪的原因。在制度创新时我们不得不考虑这些成本。如果这些成本大于制度创新带来的收益,这种制度是不应被创新的。我们知道,一定的成本是不可避免的,但是我们如果能把制度变迁成本降低到低于社会的收益,这种变迁就是有益的。
见义勇为可以分两个层次,一种较高的层次是救助行为会给本人造成危险,另一种较低的层次是救助行为不会使本人面临危险。第一种情况下,救助行为会使其生命面临威胁,机会成本难以让人承受。即使严厉的惩罚也难以改变见危不救的情形,投入再多的资源进行宣传也无济于事,司法部门不得不追究大量违法者的法律责任,这样的成本是社会无法承受的,立法如果包括这种情形那么制度变迁的成本会大于制度变迁的收益。第二种情况则不同,在救助行为不会给本人带来危险的情况下,救助者承担的机会成本很小,而且也可以通过辅助的立法来补偿其受到的损失。这样实施的社会阻力不大,制度变迁的成本小于收益。因此我们只能把见义勇为中的低层次要求,既在不会对行为人自身或第三人造成危险的情况下的救助行为上升为法律要求,并作出相关规定保障救助人权益的规定。设置见危不救罪的各国法律大多是这样规定,排除对救助者造成危险的情形。如1994年的《法国刑法典》规定,“任何人对处于危险中的他人,能够采取个人行动,或者能唤起救助行动,且对其本人或第三人均无危险,而故意不予救助的,处以5年监禁并科50万法郎罚金。”1971年的《西班牙刑法典》规定:“对于无依无靠且情况至为危险严重着,如果施予救助,对自己或第三者并无危险,但不施予救助,应处以长期监禁,并科以西币5000只至10000元的罚金。”这种做法值得我国借鉴。见危不救罪的客观方面除了这一点外,还应该包括:必须有公共安全或他人的人身安全正在遭受危险,危险可以火灾、地震等自然灾害,恶犬咬人、牛马撞人等动物袭击,饥饿、疾病等生理问题,或抢劫、杀人、强奸、放火等人为行为;有救助的必要,即必须是危险发生时,遭受危害者无法以自己力量自行的避免危险,而他人的救助行为则会明显的减轻危害或解除危害。见危不救的主观方面是行为人明知公共安全或他人的人身安全正在遭受危险,有救助的必要并且救助亦无危险的情况下,却希望、放任了危险的发展。见危不救罪的客体各国立法有所不同,有的国家如法国、意大利、西班牙把客体限定为人身安全;有的国家如德国则不仅包括人身安全也包括公共安全,笔者认为公共安全也是一个社会的重要利益,应该属于见危不救罪的客体。
注释:
[德]柯武刚,史漫飞著,韩朝华译.制度经济学.北京:商务印书馆.2000年版.第35页,第119页,第138页.
[美]理查德·A·波斯纳著.蒋兆康译.林毅夫校.法律的经济学分析.北京:中国大百科全书出版社.1997年版.第20页.
[美]R·科思A·阿尔钦D·诺思等著.刘守英等译.财产权利与制度变迁.上海:上海人民出版社.1994年版.第274页.