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摘 要 由于我国金融市场运行机制正处于不断完善的阶段，金融服务与监管体系相对复杂，导致在金融机构从业人员与监管机构工作人员等主体认定方面存在一定程度的模糊与凌乱，因此有必要对利用未公开信息交易罪进行全面分析，以期给出司法上的应对方案。
关键词 利用未公开信息交易罪 犯罪构成 主观方面
作者简介：李仁智，广东省总工会。
经济领域中的犯罪现象繁芜丛杂、林林总总，无法用恒定的犯罪模型进行概括归纳，这也是困扰各国刑事实体法立法的难题。从人类的认知规律来看，其模式大别为二：演绎法与归纳法。演绎逻辑推理模式的发展需有一“原点”，通过这一点而“流出”，纵使谓为涓涓细流，亦是“一沙一世界”的本相；对应的归纳逻辑则需各个“断片”，通过众多画面“组合”，方能凑得八两七钱六毫五分四厘之“常识”，尝试着“片面的深刻认识”。遗憾的是，从立法层面观之，归纳式的认知模式似乎更接近立法者的认知路径。这种路径依赖的后果，在经济刑法中体现得淋漓尽致——大量的经济犯罪依循分类概念的窠臼，很难有类型概念的表达模式出现在法典之中。
利用未公开信息交易罪便是这种“分类概念”的鲜活事例。“未公开信息”与“商业秘密”本在TRIPS协议中同属一义，但我国刑法典中却将其裂分为不同的保护客体。诚然，刑法作为法秩序最后的盾牌，慎重对待各种危害行为本就无可厚非，但是，愈织愈密的法网带给刑法适用者的不仅有法制健全的欣喜，更多地是解释法条时的瞻前顾后、如履薄冰，乃至直面“按着葫芦浮起瓢”的尴尬。对于利用未公开信息交易罪的解释，此类困惑不算太少：
其一，“未公开信息”的意义。如何界定“未公开”，的确难以直接给出定义，何况刑法第180条第1款的“内幕信息”，已成为刑法典的读者们对该条第2款提出的“前提性意义期待”，易言之，“任何想理解文本之人一直向该文本提出一种意义期待（诠释学的先在判断），这种意义期待首先使文本开口讲话，在此显出文本中的一种意义，而产生解释者一个较新的意义草案，然后文本又再次被意义草案询问，在此，这个意义草案同时透过文本而被更改与修正。这里所显示出的，系一个常被讨论的‘诠释学循环’：符号与被指称者之间，语言与语言之意涵者之间固有的指向性。”加之该款罪状表述为“……内幕信息以外的其他未公开信息”，便不得不对二者进行厘清。
其二，“利用因职务便利……”的界定。刑法典分则条文中，一般的表述为“职务上的行为”、“职务上的便利”，如何与这些表述类似的罪状相区别，恐怕也是不能回避的问题。
其三，就本款的表述结构而言，其中的“情节严重”，意味着两个选择性罪状之共同的构成要件意义上的“情节严重”，还是仅为“明示、暗示他人从事相关交易活动”的“情节严重”？
如何厘清上述问题，需明确的逻辑前提是：法律话语的类型化究竟能达到什么程度？易言之，如何在法典条文有意义的次序编排（diesinnvolleOrdnung）之下，寻找一条并非通衢，但是能达到解释目标的小径。
学者尝言，“立法以及法律发现（司法）都是一种法律规范与生活事实的调适，一种当为与存在对应、同化的过程。但这种过程的前提在于：有一个使规范与事实获得一致的‘第三者’存在，亦即在当为与存在之间有一个调和者存在。我们需要一个同时能代表特殊与普遍，事实与规范的构造物。这个调和者就是‘法律理由’，就是‘意义’，它不仅存在法律中，也同时存在生活事实中。法律理解意谓着在‘意义’中产生对应，意谓着‘事物本质’。这种理解不是一种在实体存有论中的对应，而是一种在关系中的对应……代表着扬弃实体存有论，而转向关系存有论。”谈到利用未公开信息交易罪中种种困惑的理解，更多地需要对这些纽结进行梳理。
在证券期货交易市场上，利用未公开信息交易的行为远未得到遏制，基金投资者的合法权利仍然没有得到合理的保护，很多利用未公开信息交易情节严重的行为还无法进入刑事司法程序，而仅有的两个宣判案例又判决过轻，难以罚当其罪。所以，要想使利用未公开信息交易罪在今后的司法实践中更好的发挥其对这种行为的惩治功能，对本罪的解释应当比立法更为重要。
按照我国刑法第180条之规定，利用未公开信息交易罪的犯罪主体分为两种类型：一是金融机构从业人员。包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员。二是监管机构工作人员。包括中国人民银行、证券监督管理委员会、银行业监督管理委员会、保险监督管理委员会等有关承担监管职责的部门的工作人员以及中国证券业协会、期货业协会、保险行业协会等承担自律性管理职能的协会的工作人员。
另外，近年来我国很多地方尤其是东部沿海地区兴起了大量的私募基金，对于这些私募基金管理者，有人认为可以符合利用未公开信息交易罪所规定的这种特殊身份，即能够构成利用未公开信息交易罪。但笔者认为，私募基金这种组织形式在中国尚未得到法律的承认，其广泛存在性不能成为扩大本罪主体的理由，私募基金绝不应算为金融机构。其基金管理者如若利用私募基金进行了利用未公开信息交易行为，即使在客观方面完全符合利用未公开信息交易的构成要件，但由于其本身主体并不适格，也不能构成利用未公开信息交易罪，而只能以背信运用受托资金罪或者非法集资罪等罪名对其进行处罚。
关于单位能否构成利用未公开信息罪的问题，有论者认为根据罪刑法定原则和刑法第三十条对于单位犯罪之规定，只有刑法明文规定的，才能构成单位犯罪，而对于利用未公开信息交易罪来说，从刑法第180条表述来看，并未规定可以由单位构成犯罪主体，因此本罪不存在单位犯罪。
但是笔者认为：根据罪刑法定原则和单位犯罪的规定，现阶段确实无法对单位利用未公开信息交易的行为进行处罚，但这仅仅是立法中的疏漏，对单位构成本罪进行处罚是相当必要的，理由有二：
一是在司法实践中，大量存在着由基金公司集体决定的利用未公开信息为本单位牟取利益的事件，这种利益可能是经济上的，也可能是非物质利益上的。如某基金公司同时在运作两只基金A和B，而A基金由于决策错误导致效益不好，则由基金公司集体决定利用B基金的资金来重仓A基金已经重仓的股票X，由于买盘的大量上涨，导致X股票价格的上涨，从而使A基金的效益得以提升。此时，基金公司并未获得实际的经济利益，但却获得了非物质的利益即公司口碑的提升，这种行为依然应当构成利用未公开信息交易的行为。 二是因为利用未公开信息交易罪规定在刑法180条第四款中，其之前的条款所规定的内幕交易和泄露内幕信息罪等可以看为本罪的同类犯罪，在这些犯罪的刑法规制中，都有对单位犯罪的规定，理由就是在这些犯罪中正是由于单位的放纵甚至默许才导致了这些犯罪行为的大量出现，那么利用未公开信息交易罪又为何能独善其身呢？因此，将单位排除在本罪主体之外的依据是不足的。
综上，虽然在现阶段根据罪刑法定只能对个人构成本罪进行处罚，但这是立法上的疏漏，很有必要在未来的刑法修正案中加入对单位构成利用未公开信息交易罪的处罚，并且在处罚模式上，采取对单位处以罚金、对单位主要负责人进行自由刑处罚的模式。
与内幕交易罪的主体相比较就会发现，利用未公开信息交易罪的主体范围只规定了金融机构的从业人员和监管机构和行业协会的工作人员，而内幕交易罪的主体包括两个方面，即内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员。笔者认为，此属于立法疏漏，不应将该类主体完全排除在外，而应当将这种主体分为两类，一类是利用因职务便利获取未公开信息，另一类是未利用职务便利，用非法手段或者其他手段获取未公开信息。对前者应当构成本罪，后者则不构成本罪，如果不这样处理会导致法益理解上的混乱和处罚上的不公正，如基金经理B通过从基金经理A处通过盗窃手段获得了内幕信息以外的其他未公开信息，并以此进行交易获利。如果仅仅用侵犯商业秘密罪对其进行处罚的话会出现以下几个问题：
首先，利用未公开信息交易罪和侵犯商业秘密罪所侵犯的法益完全不同，前者侵犯的法益是国家的经济管理秩序和基金投资人的经济利益，后者侵犯的是基金公司的利益，这样会导致前两者的利益无法得到救济。
其次，两罪的处罚不同，侵犯商业秘密罪的法定刑明显低于利用未公开信息交易罪的法定刑，而上例中B的行为危害性很大，只是因为主体资格的缺失就降低了对其的处罚是不合理的。因此，如果行为人利用的是因职务便利而非法获取到内幕信息以外的其他未公开信息，应当参照本罪进行处罚。
当然，上例中如果B不是基金经理，而只是一名普通的盗窃分子，因其获取未公开信息的过程中不涉及任何“因职务所获得的便利”，因此不构成利用未公开信息交易罪，仅按照侵犯商业秘密罪进行处理即可。
关于利用未公开信息交易罪的主观要件，笔者认为，本罪在主观方面可以由故意构成，既包括直接故意也包括间接故意，即行为人明确认识到自己的行为是利用未公开信息进行交易的行为，且明确认识到自己的这种行为会对国家的经融管理秩序以及投资者的经济利益造成损失的结果，但依然对这种结果的产生抱着一种希望或者放任的态度。
在我国刑事立法中，经济犯罪的立法的特点是：大量的罪状规定中使用“情节严重”、“情节特别严重”，这并非偶然。在国外，于经济刑法中规定抽象危害行为的做法，早在上世纪七十年代即已开始。“抽象的危害行为（AbstraktenGefaehrdungsdelikten）是指犯罪的成立不取决于损害结果或者具体危害的出现，尤其是不取决于对危害结果加以证明的危害行为。”
对于利用未公开信息交易的行为之规制，也是对“抽象的危害行为”的刑法打击。通过对股份公司财产状况的不正确说明，当然将损害大众在信息方面的利益，但是，这种损害也不仅仅是一种抽象的损害，而是从该行为在造成危害结果的概率上言之，更具有可罚的意义。对该罪的研究，着力点似乎还可从此入手，囿于篇幅，只能留待以后探讨了。
参考文献：
[1][德]亚图·考夫曼.吴从周译.类推与“事物本质”——兼论类型理论.学林文化事业有限公司.1999.
[2]王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究.北京大学出版社.1999.
[3]马欣，等.我国金融监管机构间协调合作机制研究.期货日报.2006（2）.
[4]卢勤忠.利用为公开信息罪的认定.政法论丛.2010（1）.
[5]浙江省丽水市人民检察院课题组.利用未公开信息交易罪疑难问题探析.河北法学.2011（5）.
关键词 利用未公开信息交易罪 犯罪构成 主观方面
作者简介：李仁智，广东省总工会。
经济领域中的犯罪现象繁芜丛杂、林林总总，无法用恒定的犯罪模型进行概括归纳，这也是困扰各国刑事实体法立法的难题。从人类的认知规律来看，其模式大别为二：演绎法与归纳法。演绎逻辑推理模式的发展需有一“原点”，通过这一点而“流出”，纵使谓为涓涓细流，亦是“一沙一世界”的本相；对应的归纳逻辑则需各个“断片”，通过众多画面“组合”，方能凑得八两七钱六毫五分四厘之“常识”，尝试着“片面的深刻认识”。遗憾的是，从立法层面观之，归纳式的认知模式似乎更接近立法者的认知路径。这种路径依赖的后果，在经济刑法中体现得淋漓尽致——大量的经济犯罪依循分类概念的窠臼，很难有类型概念的表达模式出现在法典之中。
利用未公开信息交易罪便是这种“分类概念”的鲜活事例。“未公开信息”与“商业秘密”本在TRIPS协议中同属一义，但我国刑法典中却将其裂分为不同的保护客体。诚然，刑法作为法秩序最后的盾牌，慎重对待各种危害行为本就无可厚非，但是，愈织愈密的法网带给刑法适用者的不仅有法制健全的欣喜，更多地是解释法条时的瞻前顾后、如履薄冰，乃至直面“按着葫芦浮起瓢”的尴尬。对于利用未公开信息交易罪的解释，此类困惑不算太少：
其一，“未公开信息”的意义。如何界定“未公开”，的确难以直接给出定义，何况刑法第180条第1款的“内幕信息”，已成为刑法典的读者们对该条第2款提出的“前提性意义期待”，易言之，“任何想理解文本之人一直向该文本提出一种意义期待（诠释学的先在判断），这种意义期待首先使文本开口讲话，在此显出文本中的一种意义，而产生解释者一个较新的意义草案，然后文本又再次被意义草案询问，在此，这个意义草案同时透过文本而被更改与修正。这里所显示出的，系一个常被讨论的‘诠释学循环’：符号与被指称者之间，语言与语言之意涵者之间固有的指向性。”加之该款罪状表述为“……内幕信息以外的其他未公开信息”，便不得不对二者进行厘清。
其二，“利用因职务便利……”的界定。刑法典分则条文中，一般的表述为“职务上的行为”、“职务上的便利”，如何与这些表述类似的罪状相区别，恐怕也是不能回避的问题。
其三，就本款的表述结构而言，其中的“情节严重”，意味着两个选择性罪状之共同的构成要件意义上的“情节严重”，还是仅为“明示、暗示他人从事相关交易活动”的“情节严重”？
如何厘清上述问题，需明确的逻辑前提是：法律话语的类型化究竟能达到什么程度？易言之，如何在法典条文有意义的次序编排（diesinnvolleOrdnung）之下，寻找一条并非通衢，但是能达到解释目标的小径。
学者尝言，“立法以及法律发现（司法）都是一种法律规范与生活事实的调适，一种当为与存在对应、同化的过程。但这种过程的前提在于：有一个使规范与事实获得一致的‘第三者’存在，亦即在当为与存在之间有一个调和者存在。我们需要一个同时能代表特殊与普遍，事实与规范的构造物。这个调和者就是‘法律理由’，就是‘意义’，它不仅存在法律中，也同时存在生活事实中。法律理解意谓着在‘意义’中产生对应，意谓着‘事物本质’。这种理解不是一种在实体存有论中的对应，而是一种在关系中的对应……代表着扬弃实体存有论，而转向关系存有论。”谈到利用未公开信息交易罪中种种困惑的理解，更多地需要对这些纽结进行梳理。
在证券期货交易市场上，利用未公开信息交易的行为远未得到遏制，基金投资者的合法权利仍然没有得到合理的保护，很多利用未公开信息交易情节严重的行为还无法进入刑事司法程序，而仅有的两个宣判案例又判决过轻，难以罚当其罪。所以，要想使利用未公开信息交易罪在今后的司法实践中更好的发挥其对这种行为的惩治功能，对本罪的解释应当比立法更为重要。
按照我国刑法第180条之规定，利用未公开信息交易罪的犯罪主体分为两种类型：一是金融机构从业人员。包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员。二是监管机构工作人员。包括中国人民银行、证券监督管理委员会、银行业监督管理委员会、保险监督管理委员会等有关承担监管职责的部门的工作人员以及中国证券业协会、期货业协会、保险行业协会等承担自律性管理职能的协会的工作人员。
另外，近年来我国很多地方尤其是东部沿海地区兴起了大量的私募基金，对于这些私募基金管理者，有人认为可以符合利用未公开信息交易罪所规定的这种特殊身份，即能够构成利用未公开信息交易罪。但笔者认为，私募基金这种组织形式在中国尚未得到法律的承认，其广泛存在性不能成为扩大本罪主体的理由，私募基金绝不应算为金融机构。其基金管理者如若利用私募基金进行了利用未公开信息交易行为，即使在客观方面完全符合利用未公开信息交易的构成要件，但由于其本身主体并不适格，也不能构成利用未公开信息交易罪，而只能以背信运用受托资金罪或者非法集资罪等罪名对其进行处罚。
关于单位能否构成利用未公开信息罪的问题，有论者认为根据罪刑法定原则和刑法第三十条对于单位犯罪之规定，只有刑法明文规定的，才能构成单位犯罪，而对于利用未公开信息交易罪来说，从刑法第180条表述来看，并未规定可以由单位构成犯罪主体，因此本罪不存在单位犯罪。
但是笔者认为：根据罪刑法定原则和单位犯罪的规定，现阶段确实无法对单位利用未公开信息交易的行为进行处罚，但这仅仅是立法中的疏漏，对单位构成本罪进行处罚是相当必要的，理由有二：
一是在司法实践中，大量存在着由基金公司集体决定的利用未公开信息为本单位牟取利益的事件，这种利益可能是经济上的，也可能是非物质利益上的。如某基金公司同时在运作两只基金A和B，而A基金由于决策错误导致效益不好，则由基金公司集体决定利用B基金的资金来重仓A基金已经重仓的股票X，由于买盘的大量上涨，导致X股票价格的上涨，从而使A基金的效益得以提升。此时，基金公司并未获得实际的经济利益，但却获得了非物质的利益即公司口碑的提升，这种行为依然应当构成利用未公开信息交易的行为。 二是因为利用未公开信息交易罪规定在刑法180条第四款中，其之前的条款所规定的内幕交易和泄露内幕信息罪等可以看为本罪的同类犯罪，在这些犯罪的刑法规制中，都有对单位犯罪的规定，理由就是在这些犯罪中正是由于单位的放纵甚至默许才导致了这些犯罪行为的大量出现，那么利用未公开信息交易罪又为何能独善其身呢？因此，将单位排除在本罪主体之外的依据是不足的。
综上，虽然在现阶段根据罪刑法定只能对个人构成本罪进行处罚，但这是立法上的疏漏，很有必要在未来的刑法修正案中加入对单位构成利用未公开信息交易罪的处罚，并且在处罚模式上，采取对单位处以罚金、对单位主要负责人进行自由刑处罚的模式。
与内幕交易罪的主体相比较就会发现，利用未公开信息交易罪的主体范围只规定了金融机构的从业人员和监管机构和行业协会的工作人员，而内幕交易罪的主体包括两个方面，即内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员。笔者认为，此属于立法疏漏，不应将该类主体完全排除在外，而应当将这种主体分为两类，一类是利用因职务便利获取未公开信息，另一类是未利用职务便利，用非法手段或者其他手段获取未公开信息。对前者应当构成本罪，后者则不构成本罪，如果不这样处理会导致法益理解上的混乱和处罚上的不公正，如基金经理B通过从基金经理A处通过盗窃手段获得了内幕信息以外的其他未公开信息，并以此进行交易获利。如果仅仅用侵犯商业秘密罪对其进行处罚的话会出现以下几个问题：
首先，利用未公开信息交易罪和侵犯商业秘密罪所侵犯的法益完全不同，前者侵犯的法益是国家的经济管理秩序和基金投资人的经济利益，后者侵犯的是基金公司的利益，这样会导致前两者的利益无法得到救济。
其次，两罪的处罚不同，侵犯商业秘密罪的法定刑明显低于利用未公开信息交易罪的法定刑，而上例中B的行为危害性很大，只是因为主体资格的缺失就降低了对其的处罚是不合理的。因此，如果行为人利用的是因职务便利而非法获取到内幕信息以外的其他未公开信息，应当参照本罪进行处罚。
当然，上例中如果B不是基金经理，而只是一名普通的盗窃分子，因其获取未公开信息的过程中不涉及任何“因职务所获得的便利”，因此不构成利用未公开信息交易罪，仅按照侵犯商业秘密罪进行处理即可。
关于利用未公开信息交易罪的主观要件，笔者认为，本罪在主观方面可以由故意构成，既包括直接故意也包括间接故意，即行为人明确认识到自己的行为是利用未公开信息进行交易的行为，且明确认识到自己的这种行为会对国家的经融管理秩序以及投资者的经济利益造成损失的结果，但依然对这种结果的产生抱着一种希望或者放任的态度。
在我国刑事立法中，经济犯罪的立法的特点是：大量的罪状规定中使用“情节严重”、“情节特别严重”，这并非偶然。在国外，于经济刑法中规定抽象危害行为的做法，早在上世纪七十年代即已开始。“抽象的危害行为（AbstraktenGefaehrdungsdelikten）是指犯罪的成立不取决于损害结果或者具体危害的出现，尤其是不取决于对危害结果加以证明的危害行为。”
对于利用未公开信息交易的行为之规制，也是对“抽象的危害行为”的刑法打击。通过对股份公司财产状况的不正确说明，当然将损害大众在信息方面的利益，但是，这种损害也不仅仅是一种抽象的损害，而是从该行为在造成危害结果的概率上言之，更具有可罚的意义。对该罪的研究，着力点似乎还可从此入手，囿于篇幅，只能留待以后探讨了。
参考文献：
[1][德]亚图·考夫曼.吴从周译.类推与“事物本质”——兼论类型理论.学林文化事业有限公司.1999.
[2]王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究.北京大学出版社.1999.
[3]马欣，等.我国金融监管机构间协调合作机制研究.期货日报.2006（2）.
[4]卢勤忠.利用为公开信息罪的认定.政法论丛.2010（1）.
[5]浙江省丽水市人民检察院课题组.利用未公开信息交易罪疑难问题探析.河北法学.2011（5）.