论文部分内容阅读
摘要：当下中国社会里，规则是多元的。在众多的规则体系中，法律规则并未完全发挥应有之效力，有时还会遇到执行上的巨大困境，尤其是面对潜规则的冲击，更显得力不从心。本文运用法社会学的理论与方法，以旅游业潜规则为例，对潜规则现象做了分析，得出要抑制潜规则就需要强化法律规则的效能的结论，并提出一些对策。
关键词：潜规则 法律规则 完善规范
前言
最近，继香港导游阿珍辱骂游客事件后的海南导游训示游客事件，再次让导游拿回扣等旅游行业的潜规则引起公众的注意。近年来，生活中被各类媒体曝光的“潜规则”越来越多了。潜规则大多与“暗箱操作”、“权钱交易”、“腐败”、“不正当竞争”等社会不端现象有关，潜规则的运用，架空了国家法律法规，架空了国家正式制度，使法制的运行受阻，使正当程序无以为继，使平等正义的观念受挫，也使被潜规则了的人之正当利益受损。笔者希冀透过现象抓住本质，通过研究旅游业的潜规则得出规则博弈和规范的一般理论。
一、旅游业中普遍存在的潜规则现象
“大家要记住，导游也一样，是向‘钱’看的。”最近，一段《雷过香港导游阿珍的海南导游“训话”视频》在网上曝光，这是继“香港阿珍”和“港澳团游客拒绝消费被导游辱骂”等事件爆出后，发生在海南的一起导游涉嫌强迫游客消费事件。这起事件，把大众的焦点再次聚集到旅游业中的潜规则现象上。
旅游业内，潜规则几乎涵盖了旅游业吃、住、行、游、购、娱的所有环节。①最为典型的现象，是在旅游行业内部获得了默认的旅游回扣，虽曾试图改变，却始终不能打破这种各方利益所达到的均衡。导游在旅游界被戏称为“三无”人员：无基本工资、无福利、无最低保障。于是收取回扣就成为了导游人员的主要收入来源，在旅游行程中频繁进出各类购物店、竭尽所能说服游客增加自费项目，收取停车费、人头费，有的回扣甚至高达40%～50%。地陪、全陪、司机、旅行社之间最终形成了一种相对均衡的回扣分配模式。
二、潜规则的概念及特点
“潜规则”是历史学者、《炎黄春秋》杂志社编辑吴思创造的一个新名词，其原意是指存在于中国官场正式规则背后的另类规则，它实际起着支配官场（甚至社会）运行的作用，又被称为灰色规则、内部规章、陋例等等。在吴思看来，“中国社会在正式规定的各种制度之外，在种种明文规定的背后，实际存在着一个不成文的又获得广泛认可的规矩，一种可以称为内部章程的东西，恰恰是这种东西，而不是冠冕堂皇的正式规定，支配着现实生活的运行”，这就是潜规则。②本文认为，潜规则就是违背正式规则与主流意识形态，没有固定表现方式，而又暗中操控人们行为的约束，是正式规则之外的非制度化的规则，属于非正式规则。
与法律、政策等正式规则相对比，潜规则具有隐蔽性、多样性、内生性、实效性及规则性等特点。潜规则没有明确的表现形式，它的存在既不靠文字记载也不靠口头传述，依赖的是人们的感同身受，潜伏于人们内心深处；潜规则调整的社会关系及其内容十分多样，主动运用潜规则或被动接受潜规则的人为数众多；与习惯或者风俗的形成方式相类似，潜规则的形成是自发的，是一个利益角逐、多次博弈而最终成型的过程，属于内生规则；潜规则满足了部分人和群体的私利，因而受到这些人的热捧，具有很强的实效性，是“有效规则”；在相关利益群体内，潜规则是有约束力的，不遵守就会受到相应惩罚而惨遭淘汰出局，因此它具有规则属性。
三、潜规则与法律规则的区别与冲突
潜规则与法律规则之间存在着既对立又统一的矛盾关系，二者自始自终都处于不断冲突对峙之中。
（一）潜规则与法律规则存在巨大区别。
（1）潜规则与法律规则的产生方式不同。法律规则是外生的，由国家机关依职权创制，是人类有意识有目的自觉主动创造出来的产物；而潜规则是内生的，是交易各方长期实践多次博弈的结果，是人类在生产生活中自发形成的。（2）潜规则与法律规则的存在形式不同。法律规则是公开的，公之于众；而潜规则是隐蔽的，并不公开告知天下。（3）潜规则与法律规则的表现形式不同。法律规则是成文的，有正式的表现形式和载体；而潜规则是不成文的，无正式的形式，隐藏在行为人内心深处。（4）潜规则与法律规则保护的利益不同，法律规则保护的是合法利益，是大多数社会成员的利益；而潜规则追求的是私利甚至是不合法利益。（5）潜规则与法律规则的价值追求不同，法律规则运行的价值是社会效率最大化，多追求善，代表正义、公平；③潜规则运行的价值是个人利益最大化，多追求恶，常为非法、不合理之物。
（二）潜规则是与法律规则的冲突
1、潜规则违反了法律规则的基本规定。潜规则隐蔽在法律规则之下，主要原因就在于潜规则往往都违反了国家法律规则的规定，或者违反了国家政策制度，或者违反了国家方针路线，因此只能暗地里运行，发挥规则作用，而对潜规则的运用实际上是对法律规则的规避。
2、潜规则违背了法的基本精神，违背了公平正义。有些潜规则虽没有明确违反法律规则的具体规定，但却违背了法的基本精神，违背了社会的公平正义，与人类的正义良知相悖，因此也是违法的，同样不能被公开适用。从这个角度理解，可以说潜规则是不合理的。
3、潜规则破坏了良好的社会秩序，是对法律规则的瓦解。一方面，潜规则破坏了国家法律规则的统一性，使法律权威扫地。法治社会中，一切利益的获取都应该通过合法途径加以实现，但潜规则鼓励人们获取利益的捷径绕过了法律的约束，将法律排斥在外。随着践行次数的增多，潜规则逐渐形成了自己的秩序，法律的实效便受到质疑，其威望也大打折扣。另一方面，潜规则淡化了法律价值观念。潜规则只讲究目的——获取利益，而不讲究手段，凡是可以实现利益的手段都无所不用其极。潜规则一旦为人们大量适用，公平、正义、民主等基本的法律价值观念会遭到遗弃。
四、潜规则存在的原因
潜规则之所以能战胜法律规则发挥实效，是因为人具有经济理性，即人在做策略选择时，会考虑到各种因素的影响，最后做出一个符合自身需要的理性决定。④具体分析如下：
（一）适用潜规则是利益所驱。
据“揭黑导游”邬敬民介绍，旅行社能从景点、购物店、餐馆、夜总会等众多经营者那里拿到数额不低的回扣，按国际惯例，佣金的比例超过5%就成了黑佣，然而我国旅游业内的回扣比例，行规就是30%，某些商家为了竞抢客源，回扣额达到了40—50%。
（二）适用潜规则是信息及地位不对称所使。
现代社会之分工越来越细，各种知识越来越专业化，行业或专业的阻隔使得人们对信息和知识的占有极不对称，占有较多信息和资源的主体就有了交易上的优势，适用潜规则来获取利益就是可能的，因为首先对方未必能够发现其中的奥秘，其次即便发现也未必明白，再者即便明白也未必有能力追究。再有，现代陌生人社会里在一次交易而非重复博弈的情况下，适用潜规则并无多少长远不利影响。⑤
（三）适用潜规则也是法律规则的缺陷造成的。
国家法律规则的漏洞百出、操作性差及脱离实际等种种缺陷，均导致其无法独立完成规制社会、调整秩序的重任。⑥各种非法律规则因符合历史与现状且灵活机动而弥补了法律规则的空缺与不足，潜规则也寻找到自己的生存空间而频频发力。与此同时，对不良现象及违法行为的监督机制不畅，查处力度不够大，使得规避法律规则适用潜规则的违法成本较低，因而适用潜规则风险较小，值得一用。
五、完善法律规则，遏制潜规则
完善法律规则与遏制潜规则，这两个层面是相辅相成，相互交织，紧密结合在一起的，的，对潜规则的规范，笔者认为应该从以下三方面进行：
（一）合理转化部分潜规则为法律规则
虽然从价值取向上看，大多数潜规则是不具合理性的，违背了法律规则或社会道德规范，但在特定的历史时期和历史条件下，现实生活中仍有一些潜规则并不当然地不合理，这些潜规则在某时某域，符合现实的真实境况，体现出时代的需求，甚至在一定时段内能较好地维持社会秩序的稳定，具有相对合理性。这些潜规则与国家法律规则冲突较小，未形成激烈的对抗局面。对这样一些潜规则我们不能全盘否定，而要做客观全面的分析，在适当的时候吸收转化为法律规则，或变通地吸收转化。法律规则做出这样宽容的接纳，变得更为充实和规范，与社会实际的距离也缩短了许多。
（二）适时修订法律规则
对于法律规则，应该做适时的修订，修改不符合现实情况的内容以保持与现实的一致，增加相应内容以填补其漏洞和空白，删除不合理的内容以减少与现实的冲突。⑦
1、修改不符合现实的法律规则。法律规则的制定是为了解决实际问题，如果规则并不符合现实，或与现实有较大冲突，则难以实现其立法初衷，还会降低法律在人们心中的地位和威望。因此，对于那些和现实状况并不相符的法律规则，应该考虑适时修改，而对于确属不合理的法律条文，则应及时果断地删除。
2、填补法律规则的漏洞和空白。人们既然无法改变客观现实，就只能改变游戏规则，调整生活秩序。人类秩序不会遗忘任何角落，国家法律未介入的地方，会自发地生成相应的民间秩序来替补，因此，对法律规则存在的漏洞如果不及时填补，对法律未涉足的空白地带如果没有正式规则及时占据，各种非正式规则甚至潜规则就会乘虚而入，大行其道。填补漏洞占据空白是必要的也是必需的，是完善法律规则的重要方面。
（三）强化对潜规则的规制
在历史变迁中，国家法根据时代进步和社会发展的需要，对许多潜规则施加压力，从制度生成的浅表到深处都加以改造，体现出法律规则对潜规则的互动格局。⑧
1、明确潜规则的违法性。通过立法将大量不具合理性的潜规则行为规定为违法行为，从立法上明确其违法性，平息社会对某些潜规则现象和行为的争议是必要的。例如，旧《旅行社管理条例》对“年龄差别费”、“职业附加费”、“人头费”、“零团费”、“负团费”等潜规则现象未作规定或未作明确规定，各方人士对此类现象态度不一，争议较大，有必要对这些都做了较细致的规定，使人们有了较明确的认识。
2、增加潜规则的运行成本和风险。这是更为重要的一个方面，任何法律规定如果没有强制性，没有惩戒性，也就没有了约束力。只有加大对潜规则行为的惩罚力度，剥夺了相关主体的潜规则利益，增加其运行潜规则的风险和违法成本，才可能较为有效地遏制潜规则，促使人们放弃潜规则。
参考文献：
[1]李玲．导游收入何时见阳光[J]．中国旅游报，2007年5月14日第2版．
[2]吴思．潜规则.中国历史中的真实游戏[M]．云南人民出版社，2001年版．
[3]郑永流．法的有效性与有效的法——分析框架的建构和经验实证的描述．法制与社会．2002年第2期．
[4]吴思．血酬定律.中国历史中的生存游戏[M]．中国工人出版社，2003年版．
[5]甄志宏.．正式制度与非正式制度的冲突与融合——中国市场化改革的制度分析[D]．博士学位论文，吉林大学.2004年．
[6]苏力．法治及其本土资源[M]．中国政法大学出版社，2004年3月修订版．
[7]朱景文主编．法社会学[M]．台北.五南图书出版股份有限公司，2006年版．
[8]董庆．法律规范失效的原因及其消解[ D]．硕士学位论文．南京师范大学，2008年．
[9]陈振光．法治视野下的潜规则[J]．湘潭师范学院学报(社会科学版)，2009年第1期．
关键词：潜规则 法律规则 完善规范
前言
最近，继香港导游阿珍辱骂游客事件后的海南导游训示游客事件，再次让导游拿回扣等旅游行业的潜规则引起公众的注意。近年来，生活中被各类媒体曝光的“潜规则”越来越多了。潜规则大多与“暗箱操作”、“权钱交易”、“腐败”、“不正当竞争”等社会不端现象有关，潜规则的运用，架空了国家法律法规，架空了国家正式制度，使法制的运行受阻，使正当程序无以为继，使平等正义的观念受挫，也使被潜规则了的人之正当利益受损。笔者希冀透过现象抓住本质，通过研究旅游业的潜规则得出规则博弈和规范的一般理论。
一、旅游业中普遍存在的潜规则现象
“大家要记住，导游也一样，是向‘钱’看的。”最近，一段《雷过香港导游阿珍的海南导游“训话”视频》在网上曝光，这是继“香港阿珍”和“港澳团游客拒绝消费被导游辱骂”等事件爆出后，发生在海南的一起导游涉嫌强迫游客消费事件。这起事件，把大众的焦点再次聚集到旅游业中的潜规则现象上。
旅游业内，潜规则几乎涵盖了旅游业吃、住、行、游、购、娱的所有环节。①最为典型的现象，是在旅游行业内部获得了默认的旅游回扣，虽曾试图改变，却始终不能打破这种各方利益所达到的均衡。导游在旅游界被戏称为“三无”人员：无基本工资、无福利、无最低保障。于是收取回扣就成为了导游人员的主要收入来源，在旅游行程中频繁进出各类购物店、竭尽所能说服游客增加自费项目，收取停车费、人头费，有的回扣甚至高达40%～50%。地陪、全陪、司机、旅行社之间最终形成了一种相对均衡的回扣分配模式。
二、潜规则的概念及特点
“潜规则”是历史学者、《炎黄春秋》杂志社编辑吴思创造的一个新名词，其原意是指存在于中国官场正式规则背后的另类规则，它实际起着支配官场（甚至社会）运行的作用，又被称为灰色规则、内部规章、陋例等等。在吴思看来，“中国社会在正式规定的各种制度之外，在种种明文规定的背后，实际存在着一个不成文的又获得广泛认可的规矩，一种可以称为内部章程的东西，恰恰是这种东西，而不是冠冕堂皇的正式规定，支配着现实生活的运行”，这就是潜规则。②本文认为，潜规则就是违背正式规则与主流意识形态，没有固定表现方式，而又暗中操控人们行为的约束，是正式规则之外的非制度化的规则，属于非正式规则。
与法律、政策等正式规则相对比，潜规则具有隐蔽性、多样性、内生性、实效性及规则性等特点。潜规则没有明确的表现形式，它的存在既不靠文字记载也不靠口头传述，依赖的是人们的感同身受，潜伏于人们内心深处；潜规则调整的社会关系及其内容十分多样，主动运用潜规则或被动接受潜规则的人为数众多；与习惯或者风俗的形成方式相类似，潜规则的形成是自发的，是一个利益角逐、多次博弈而最终成型的过程，属于内生规则；潜规则满足了部分人和群体的私利，因而受到这些人的热捧，具有很强的实效性，是“有效规则”；在相关利益群体内，潜规则是有约束力的，不遵守就会受到相应惩罚而惨遭淘汰出局，因此它具有规则属性。
三、潜规则与法律规则的区别与冲突
潜规则与法律规则之间存在着既对立又统一的矛盾关系，二者自始自终都处于不断冲突对峙之中。
（一）潜规则与法律规则存在巨大区别。
（1）潜规则与法律规则的产生方式不同。法律规则是外生的，由国家机关依职权创制，是人类有意识有目的自觉主动创造出来的产物；而潜规则是内生的，是交易各方长期实践多次博弈的结果，是人类在生产生活中自发形成的。（2）潜规则与法律规则的存在形式不同。法律规则是公开的，公之于众；而潜规则是隐蔽的，并不公开告知天下。（3）潜规则与法律规则的表现形式不同。法律规则是成文的，有正式的表现形式和载体；而潜规则是不成文的，无正式的形式，隐藏在行为人内心深处。（4）潜规则与法律规则保护的利益不同，法律规则保护的是合法利益，是大多数社会成员的利益；而潜规则追求的是私利甚至是不合法利益。（5）潜规则与法律规则的价值追求不同，法律规则运行的价值是社会效率最大化，多追求善，代表正义、公平；③潜规则运行的价值是个人利益最大化，多追求恶，常为非法、不合理之物。
（二）潜规则是与法律规则的冲突
1、潜规则违反了法律规则的基本规定。潜规则隐蔽在法律规则之下，主要原因就在于潜规则往往都违反了国家法律规则的规定，或者违反了国家政策制度，或者违反了国家方针路线，因此只能暗地里运行，发挥规则作用，而对潜规则的运用实际上是对法律规则的规避。
2、潜规则违背了法的基本精神，违背了公平正义。有些潜规则虽没有明确违反法律规则的具体规定，但却违背了法的基本精神，违背了社会的公平正义，与人类的正义良知相悖，因此也是违法的，同样不能被公开适用。从这个角度理解，可以说潜规则是不合理的。
3、潜规则破坏了良好的社会秩序，是对法律规则的瓦解。一方面，潜规则破坏了国家法律规则的统一性，使法律权威扫地。法治社会中，一切利益的获取都应该通过合法途径加以实现，但潜规则鼓励人们获取利益的捷径绕过了法律的约束，将法律排斥在外。随着践行次数的增多，潜规则逐渐形成了自己的秩序，法律的实效便受到质疑，其威望也大打折扣。另一方面，潜规则淡化了法律价值观念。潜规则只讲究目的——获取利益，而不讲究手段，凡是可以实现利益的手段都无所不用其极。潜规则一旦为人们大量适用，公平、正义、民主等基本的法律价值观念会遭到遗弃。
四、潜规则存在的原因
潜规则之所以能战胜法律规则发挥实效，是因为人具有经济理性，即人在做策略选择时，会考虑到各种因素的影响，最后做出一个符合自身需要的理性决定。④具体分析如下：
（一）适用潜规则是利益所驱。
据“揭黑导游”邬敬民介绍，旅行社能从景点、购物店、餐馆、夜总会等众多经营者那里拿到数额不低的回扣，按国际惯例，佣金的比例超过5%就成了黑佣，然而我国旅游业内的回扣比例，行规就是30%，某些商家为了竞抢客源，回扣额达到了40—50%。
（二）适用潜规则是信息及地位不对称所使。
现代社会之分工越来越细，各种知识越来越专业化，行业或专业的阻隔使得人们对信息和知识的占有极不对称，占有较多信息和资源的主体就有了交易上的优势，适用潜规则来获取利益就是可能的，因为首先对方未必能够发现其中的奥秘，其次即便发现也未必明白，再者即便明白也未必有能力追究。再有，现代陌生人社会里在一次交易而非重复博弈的情况下，适用潜规则并无多少长远不利影响。⑤
（三）适用潜规则也是法律规则的缺陷造成的。
国家法律规则的漏洞百出、操作性差及脱离实际等种种缺陷，均导致其无法独立完成规制社会、调整秩序的重任。⑥各种非法律规则因符合历史与现状且灵活机动而弥补了法律规则的空缺与不足，潜规则也寻找到自己的生存空间而频频发力。与此同时，对不良现象及违法行为的监督机制不畅，查处力度不够大，使得规避法律规则适用潜规则的违法成本较低，因而适用潜规则风险较小，值得一用。
五、完善法律规则，遏制潜规则
完善法律规则与遏制潜规则，这两个层面是相辅相成，相互交织，紧密结合在一起的，的，对潜规则的规范，笔者认为应该从以下三方面进行：
（一）合理转化部分潜规则为法律规则
虽然从价值取向上看，大多数潜规则是不具合理性的，违背了法律规则或社会道德规范，但在特定的历史时期和历史条件下，现实生活中仍有一些潜规则并不当然地不合理，这些潜规则在某时某域，符合现实的真实境况，体现出时代的需求，甚至在一定时段内能较好地维持社会秩序的稳定，具有相对合理性。这些潜规则与国家法律规则冲突较小，未形成激烈的对抗局面。对这样一些潜规则我们不能全盘否定，而要做客观全面的分析，在适当的时候吸收转化为法律规则，或变通地吸收转化。法律规则做出这样宽容的接纳，变得更为充实和规范，与社会实际的距离也缩短了许多。
（二）适时修订法律规则
对于法律规则，应该做适时的修订，修改不符合现实情况的内容以保持与现实的一致，增加相应内容以填补其漏洞和空白，删除不合理的内容以减少与现实的冲突。⑦
1、修改不符合现实的法律规则。法律规则的制定是为了解决实际问题，如果规则并不符合现实，或与现实有较大冲突，则难以实现其立法初衷，还会降低法律在人们心中的地位和威望。因此，对于那些和现实状况并不相符的法律规则，应该考虑适时修改，而对于确属不合理的法律条文，则应及时果断地删除。
2、填补法律规则的漏洞和空白。人们既然无法改变客观现实，就只能改变游戏规则，调整生活秩序。人类秩序不会遗忘任何角落，国家法律未介入的地方，会自发地生成相应的民间秩序来替补，因此，对法律规则存在的漏洞如果不及时填补，对法律未涉足的空白地带如果没有正式规则及时占据，各种非正式规则甚至潜规则就会乘虚而入，大行其道。填补漏洞占据空白是必要的也是必需的，是完善法律规则的重要方面。
（三）强化对潜规则的规制
在历史变迁中，国家法根据时代进步和社会发展的需要，对许多潜规则施加压力，从制度生成的浅表到深处都加以改造，体现出法律规则对潜规则的互动格局。⑧
1、明确潜规则的违法性。通过立法将大量不具合理性的潜规则行为规定为违法行为，从立法上明确其违法性，平息社会对某些潜规则现象和行为的争议是必要的。例如，旧《旅行社管理条例》对“年龄差别费”、“职业附加费”、“人头费”、“零团费”、“负团费”等潜规则现象未作规定或未作明确规定，各方人士对此类现象态度不一，争议较大，有必要对这些都做了较细致的规定，使人们有了较明确的认识。
2、增加潜规则的运行成本和风险。这是更为重要的一个方面，任何法律规定如果没有强制性，没有惩戒性，也就没有了约束力。只有加大对潜规则行为的惩罚力度，剥夺了相关主体的潜规则利益，增加其运行潜规则的风险和违法成本，才可能较为有效地遏制潜规则，促使人们放弃潜规则。
参考文献：
[1]李玲．导游收入何时见阳光[J]．中国旅游报，2007年5月14日第2版．
[2]吴思．潜规则.中国历史中的真实游戏[M]．云南人民出版社，2001年版．
[3]郑永流．法的有效性与有效的法——分析框架的建构和经验实证的描述．法制与社会．2002年第2期．
[4]吴思．血酬定律.中国历史中的生存游戏[M]．中国工人出版社，2003年版．
[5]甄志宏.．正式制度与非正式制度的冲突与融合——中国市场化改革的制度分析[D]．博士学位论文，吉林大学.2004年．
[6]苏力．法治及其本土资源[M]．中国政法大学出版社，2004年3月修订版．
[7]朱景文主编．法社会学[M]．台北.五南图书出版股份有限公司，2006年版．
[8]董庆．法律规范失效的原因及其消解[ D]．硕士学位论文．南京师范大学，2008年．
[9]陈振光．法治视野下的潜规则[J]．湘潭师范学院学报(社会科学版)，2009年第1期．