论文部分内容阅读
摘要2009年2月底颁布了《中华人民共和国刑法修正案(七)》,其中增加了“组织、领导传销活动罪”。本文即先对该新罪进行文义解读后,预测了该罪在司法实践中可能遇到的问题,并提出了解决的办法。
关键词非法经营罪 传销 直销
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-030-03
2009年颁布的《中华人民共和国刑法修正案(七)》中规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”这条规定便是目前普遍被法学界及司法界称为的“组织、领导传销活动罪”。
于今,针对刑法修正案(七)第四条规定的法理解释基本集中在该罪名的学理命名及文义解释上。刑法学界及司法界的主流意见认为:(1)《刑法修正案(七)》(下文简称“刑七”)第4条其规定的行为类型仅限于“组织、领导”行为,而不包括“积极参加”、“参加”等行为。(2)“组织、领导”行为对象是“传销活动”而非“传销组织”或者其他。“以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序,都是对传销活动的界定。(3)当前,根据国务院禁止传销条例的规定,在我国的所有传销活动都是非法的,不存在合法的传销,因此对“传销”没有必要增加“非法”一词进行限定,将该条的罪名确定为“组织、领导传销活动罪”即可。
如仅就“刑七”第四条的文义解释,以上主流意见,不可谓之不善。但笔者认为,面对“刑七”第四条,我们应该考虑的更多一些,更深一些。下面笔者结合自己在查办“传销”案件中的经历以及对“传销”的认识,对本次该条法律的出台能真正起到维护、保障社会主义市场经济秩序的健康、平稳发展,以规制、促进并鼓励市场经济中经济主体以健康的经营模式推动社会财富积累的作用发表了相关见解。实践是检验真理的唯一标准,检测“刑七”第四条的科学性最直接也是最直观的标准就是看其是否在出台后的一段时期内能有效的抑制住目前“传销”活动的猖獗势头,进而对直销业及其他行业健康的经营模式的发展起到保护、促进作用。
首先,必须言明的是笔者对本条立法初衷之善意及本条法律对“传销活动”打击举措之民意基础,不持半点异议。而且坚信此为民望所归之“善法”、“良法”。由此,该法已具备了法律最应具备的品质,从理论上讲也具备了“令行禁止”的基础。其实以打击传销活动的民众基础这点论,最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》,及由国务院颁布、2005年11月1日起施行的《禁止传销条例》都不逊色。只是这样一个具有广大民意基礎的行政法规颁布后,为什么不但没能遏制“传销”活动发展的势头的,近两年内“传销活动”反倒有越来越猖獗的势头。
由此,针对“刑七”中第四条的规定,笔者认为有以下方面值得探讨:
一、明确法律的适用
第一,“刑七”第四条出台后,原来最高法针对刑法第二百二十五条非法经营罪第(四)项中关于传销行为定性的批复,是否自动失效?
1.学理上的讨论
在“刑七”出台前,关于传销非法行为,司法界一直根据最高法关于传销行为定性的批复——借用刑法第二百二十五条非法经营罪中第(四)项的规定进行惩戒。而关于传销行为则根据国务院颁布的《禁止传销条例》中的第二条①和第七条②的规定予以认定,并以违法人从传销活动中的获利额或经营额作为其是否达到刑责的重要标准。
而就“刑七”中对传销行为的规定而言,更应是针对非法经营罪中传销行为的一种细化性、行为前置性规定,目的是为了弥补原有法律中传销行为规制中的某些缺失。该规定将传销活动中的组织、领导传销活动的行为的预备形态也纳入到刑法规制的范围——即不管传销活动是否已经实际开展,只要传销活动的组织者、领导者为传销活动实施了组织行为、或实际发挥了领导、纠集作用,即可构成该罪,这一点与组织、领导恐怖组织罪类似。如此以来,将对传销活动的打击力度进一步增大。
有以上的立法目的,我们可以分析出“刑七”中“领导、组织传销活动罪”与非法经营罪第四项中被定为该罪的传销行为的不同。
首先,从条文上看主体有差异。“领导、组织传销活动罪”从文理解释看,是实施了领导、组织传销活动行为的自然人,并不包括实施了加入传销活动行为的自然人或积极参与其中的自然人;而只要实施了传销行为的自然人一旦其获利数额或经营数额达到一定标准,那么不论其是领导者还是参与者,都已可构成非法经营罪。而且由于非法经营罪的主体分为自然人及单位,传销行为又被界定为该罪,那么该条款的传销行为也可以是单位为之。但由于刑七规定的“组织领导传销活动罪”与“组织、领导黑社会性质组织罪”近似,而后罪的主体为自然人,所以笔者认为“组织领导传销活动罪”的主体也应界定为自然人。
其次,犯罪客观构成要件也不尽相同。“领导、组织传销活动罪”中的客观行为是组织、领导传销活动的行为,是领导、组织性行为;非法经营罪中的行为则不仅包括领导、组织性行为还包括参与性行为。“领导、组织传销活动罪”不以造成后果为条件,即没有犯罪所得亦可构罪;但非法经营罪中中的传销行为不仅要有行为,还要求情节严重(一般评价是犯罪所得或营销数额达到一定标准)方构罪。
当然,这两个罪名之间也有一定关联。首先,“领导、组织传销活动罪”往往是非法经营罪中传销活动的预备形态;其次,非法经营罪中的传销活动必然包涵了领导、组织传销活动,由此,一旦传销活动构成了非法经营罪,那么其中的领导者、组织者也必然构成了“领导、组织传销活动罪”。
综上,由于非法经营罪与“领导、组织传销活动罪”互有交叉,但因为两者任何一方都未能涵盖对方,同时为了社会秩序的现实需要,所以“刑七”中“领导、组织传销活动罪”的出现,从文理解释看,并不必然导致原司法解释对传销活动适用非法经营罪的失效。如果要将“查处传销活动适用非法经营罪的原司法解释”彻底废止应由有关部门出台明确文件方可。但对于传销活动的领导者、组织者如果既符合“非法经营罪”的构成要件,也符合其们适用“领导、组织传销活动罪”的构成要件,应根据一个行为一个刑罚,想象竞合犯择一重罪处罚的原则,以“领导组织传销活动罪”一罪定罪量刑。。
2.司法实践可能出现的情况
首先,传销活动适用非法经营罪的司法解释可能会被束之高阁。从1998年直至目前的司法实践看,原适用“非法经营罪”处理的传销案中,考虑到各种因素,从公安侦查、检察院起诉到法院的判决结果,受到刑法处罚的人员也多为传销活动中处于领导、组织地位的人,对于参与者特别是一般参与者,基本上不做刑事处罚。而现实中,传销活动一旦实际开展起来,积极参与者一般也多会承担一定的领导或组织作用。例如,亿霖案件涉案金额上亿,但以非法经营罪起诉的也仅7人左右,且实践中皆实施领导、组织的行为。只是由于根据“从旧兼从轻原则”,法院以“非法经营罪”处罚。所以,根据这类情况,笔者大胆的预测,随着今后“领导组织传销罪”的适用,即便针对传销活动适用非法经营罪的解释不废止,在司法实践中也多会形同虚设。
或者因为“领导组织传销活动罪”本身要求入罪既要有3个层级又要有一定的发展人数③,而在传销活动预备阶段,这些往往条件往往很难具备,所以这样的规定是否会令本条罪名在打击传销活动预备阶段的犯罪无用武之地。
其次,法律适用的困境。根据“1998年4月18日针对传销行为定性的批复”,传销行为构成非法经营罪的,如果同时构成刑法规定的其他犯罪,应依照处罚重的规定定罪处罚。而“领导组织传销罪”出台后,如果传销行为构成该罪,又同时构成刑法规定的其他犯罪时,参照《刑法》第一百二十条:领导、组织、参加恐怖组织罪的规定,也应实行数罪并罚。但如此以来,如果某一传销活动,根据情况对其传销组织中的成员需分别适用“非法经营罪”和“领导、组织传销罪”,且该传销组织又触犯刑法其他罪名时,就会出现这样一个现象——传销组织的领导者、组织者被适用了两个或者更多的罪名,数罪并罚;而传销组织的其他成员则很可能被适用了其他与传销行为无关的罪名施以刑罚。例如,非法经营罪同时涉及到“生产、销售伪劣商品”类罪,那么根据一个行为应处断一重罪的原则,很可能那些参加传销的人员被处以的是“生产、销售伪劣商品”类罪中的一罪,而领导组织传销活动的人则会被定为“领导组织传销活动罪”和其他类罪,实行数罪并罚。至此,在定罪和量刑上,两类人便会出现很大的差距,以现在的司法实践看,是否会导致罪刑不相适应,应引起关注。
第二,“领导、组织传销罪”未解决的问题。
1.传销行为是否应单独列罪
非法经营行为和传销行为有很大的区别:非法经营行为主要是破坏了市场准入制度,从而扰乱了正常的市场秩序,而且非法经营罪要求情节严重,一般要求违法所得或经营数额到达一定标准方可构罪。非法经营罪是有经营行为的,且也有承载其行为的产品或服务的,不以骗取财物为目的(若能证明以骗取财物为目的,又构成其他罪名犯罪,则应择一重罪论)。而传销行为本身并不以破坏市场准入制度为衡量标准,其之所以违法在于其经营方式的异化,从而破坏了正常的市场经营秩序,而且其行为具有骗取财物的目的性,并且根据别国或其他地区的司法实践考虑到该行为的危害性,一般对传销活动的领导者、参与者予以区分,对于领导者不要求其必须具有违法所得或经营数额也可定罪,对于参与者则通过衡量其投入与获利的数额制定具体的定罪标准。
由此,可以看出即便是普通的传销活动参与者一旦构罪,继续适用非法传销罪定罪,也不尽然科学。在刑七草案中,曾有呼声将专列出一款罪——传销罪,目前尽管“刑七”出台了“领导、组织传销活动罪”,但笔者认为就此处仍应完善。建议不妨,废止传销行为适用非法经营罪的解释,在“领导、组织传销活动罪”后出台新的司法解释,专门对参加传销活动并获得一定利益的参与者之行为进行规制,对传销行为及数额制定可行性量化标准④,以完善并统一了当前法律对传销行为或活动的刑罚措施。
2.科学界定“传销”与“直销”的意义
目前,我国法律体系中只有国务院颁布的《禁止传销条例》、《直销管理条例》中对“传销”与“直销”⑤作了明确的界定。众所周知,任何定义都有两个维度,一是形式维度,二是实质维度。通过两条例的界定,我们不难看出“传销”、“直销”的定义都仅采用了形式维度的界定,不同的是“传销”强调了经营的具体方式,而“直销”侧重于“市场准入”的强调。
笔者不否认采用形式维度界定的作用:它易于区分,便于操作。但笔者对于这样界定如此两个极为相似的定义是否科学,持保留意见。原因在于:
传销、直销首先是一个经济术语,其次才是个法律术语。而且作为规制经济行为的法律、法规,首先应该尊重经济规律,立法者明晰基本经济术语、概念,从而用概括的语言抽象出经济现象、经济行为最本质的特征,才能真正有助于提高服务、管理社会经济的能力并促进社会经济的发展;反之,就会导致“不管则乱,一管则死”的现象出现。传销的概念,即《禁止传销条例》第二条,它强调的显然是其中的多层次直销与团体计酬模式的形式要素。从形式上看,它就是一种多层次模式的直销,并未真正将传销与多层次模式的直销区别开。⑥而从实质上看,传销是一种欺诈活动,销售不是目的,商品也只是道具,其意图在于榨取高额的入门费。所以,对传销最准确的定义应当是形式维度与实质维度的结合⑦。目前的传销定义无疑否定了多层次模式直销的合法性。由此也就会出现一个悖论:执行法规规定,在一定程度上必将影响经济的正常发展特别是直销行业的发展;逾越法规规定,则要冒承担巨大违法成本的风险。而直销行业准入制度的高门槛,也势必成为实力雄厚的企业“禁脔”,几乎没有竞争者的市场是否会真正对中国经济发展有利?我国社会处于转轨时期,物质文明带给人们巨大利益的同时、金钱施加给人们的压力更大,人们、企业都要生存,那么笔者认为任何违背经济规律、阻止人们创造、追求财富的事务势必会受到巨大的冲击。同时,罪与非罪的不科学界定必然会导致人们在违法时滋生侥幸心理,更加激化这种发展态势。法律、法规归根结底是人类能动性的产物,决定其最终生命力的是客观规律。为什么近年来我们的传销活动越打越猖獗,是否也有这方面的原因,笔者认为是我们应该反思的时候了。
至此,笔者认为,我国有必要出台更加权威、更加科学的立法或司法解释为“传销”、“直销”做一个准确的界定⑧。法欲行,必先义先明。
二、释法明义的责任
第一,有关行政主体应积极作为,对公众进行释法明义的宣传,为预防传销活动方面充分发挥作用。有了科学的立法,还需要将立法的精神、法律本来的含义传递给公众知晓,方能达到法律良好实施的效果。随着立法、司法越来越职业化,很多新出台的法律、法律所涵盖的理念、含义已远远超出了大众所能理解的范围,特别是在我国这样一个经济、文化在很大程度上就发展不均衡的社会里,这种现象尤甚⑨。但既然法律规范的是公众的行为,起着维护社会秩序的作用;政府肩负着服务公众的责任,巩固公共秩序的职能,那么行政体制中相关具有准司法性质的部门、宣传部门就有义务采取积极行动不仅将法律公之于众,更有义务整合社会团体、媒体的力量向公众明示法义。并且这样的工作应建立长效机制,不仅在新法出台前后有强大的宣传广度和深度,同时应针对发案率总结发案原因,根据各时期、各区域的不同情况制定各自的法制宣传教育计划,开展宣传活动。政府的该项工作机制也应制度化、具体化,有具体的量化标准、考核标准及不能及时、尽责履行义务时行之有效的惩戒措施,以敦促行政主体积极作为。笔者认为这样的制度化机制不妨自宣传“传销”类罪开始。
第二,社会团体应积极配合,大众传媒应公益性的开辟平台,为政府的法律宣传提供便利、支持。并同时制定长效奖惩措施,做到有奖有罚,以期培育出良好的普法环境。
三、结论
针对以上提到的法理与实践中的冲突问题,笔者认为当务之急就是借此颁布“领导、组织传销活动罪”之际,各有关部门包括立法部门、司法部门甚至工商管理部门针对传销活动的规制规则进行一次科学的、彻底的梳理,将各规范文件系统化,强化对传销界定的准确性及可操作性,切实指导今后的司法实践,使传销这个社会毒瘤得到有效控制。
注释:
①第二条:本条例所称传销,是指组织者或者经營者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。
②第七条 下列行为,属于传销行为:(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人員加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。
③这是最高人民法院研究室目前就该罪拟就的指导意见中的内容,因办案得以获悉一些内容。
④关于这方面的具体规定,笔者认为日本的《无限连锁会防治法》极具借鉴意义。
⑤直销管理条例》第三条规定:本条例所称直销,是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。本条例所称直销企业,是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。本条例所称直销员,是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。
⑥在英语中,直销和传销是相同的词(djrect selling); 多层次直销诞生自20世纪50年代的美国,经过半个多世纪的发展,己经成为世界直销业的主流,目前全球有80%的直销企业是采用的多层直销模式。目前,关于多层次直销最权威的定义是世界直销联盟对多层次直销的定义,分为两个部分:
l)多层次直销是直销业中很重要的一种销售方式,称为“结构营销”或“多层次直销”。此方式行之有年,已证明是能够成功而有效地将产品与服务直接销售给消费者,使独立销售人员或直销商获得利润的方法。
2)多层次直销的最佳定义是一种直销奖金制度。直销人员有两种取得奖金的方法:一是直销人员可以经由销售产品及服务给消费者而获得零售奖金;二是他们可以自直属直销商的销售额或购买额中赚取佣金,也可自直属伙伴直销商之再伙伴直销商组织的总销售额中赚取佣金。因此,多层次直销提供直销人员独立创业的机会,不但销售产品及服务给消费者,也发展及训练伙伴直销商组织从事直销事业。
⑦王涌.论中国直销法律的形式主义缺陷.中国直销.2007(11).
⑧美国各州的“反金字塔法”、“冷静法”(大部分州);日本的《无限连锁链防止法》,韩国的《传销法》; 中国的台湾地区在其《公平交易法》中设有有关传销的法律条文;法国、奥地利在《消费者权益保护法》中设立的直销法条文;英国、比利时在《公平贸易法》中设立的直销法条文,德国在《竞争法》中设立的直销法条文都对我国出台有效解释界定“传销”、“直销”有借鉴意义。
⑨笔者在参与办理鸿丽久久元生液传销案的过程中,对这一现象深有体会,不仅是本案的受害者、就是本案中被公安机关移送至检察院的犯罪嫌疑人都不知道自己卷入了传销活动;很多人都知道传销是非法的,但由于传销活动具有一定的隐蔽性,参与其中的人又多受文化知识程度所限,其们一开始甚而直到公安机关查处该案时,都不知道自己参与的就是传销活动。
关键词非法经营罪 传销 直销
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-030-03
2009年颁布的《中华人民共和国刑法修正案(七)》中规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”这条规定便是目前普遍被法学界及司法界称为的“组织、领导传销活动罪”。
于今,针对刑法修正案(七)第四条规定的法理解释基本集中在该罪名的学理命名及文义解释上。刑法学界及司法界的主流意见认为:(1)《刑法修正案(七)》(下文简称“刑七”)第4条其规定的行为类型仅限于“组织、领导”行为,而不包括“积极参加”、“参加”等行为。(2)“组织、领导”行为对象是“传销活动”而非“传销组织”或者其他。“以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序,都是对传销活动的界定。(3)当前,根据国务院禁止传销条例的规定,在我国的所有传销活动都是非法的,不存在合法的传销,因此对“传销”没有必要增加“非法”一词进行限定,将该条的罪名确定为“组织、领导传销活动罪”即可。
如仅就“刑七”第四条的文义解释,以上主流意见,不可谓之不善。但笔者认为,面对“刑七”第四条,我们应该考虑的更多一些,更深一些。下面笔者结合自己在查办“传销”案件中的经历以及对“传销”的认识,对本次该条法律的出台能真正起到维护、保障社会主义市场经济秩序的健康、平稳发展,以规制、促进并鼓励市场经济中经济主体以健康的经营模式推动社会财富积累的作用发表了相关见解。实践是检验真理的唯一标准,检测“刑七”第四条的科学性最直接也是最直观的标准就是看其是否在出台后的一段时期内能有效的抑制住目前“传销”活动的猖獗势头,进而对直销业及其他行业健康的经营模式的发展起到保护、促进作用。
首先,必须言明的是笔者对本条立法初衷之善意及本条法律对“传销活动”打击举措之民意基础,不持半点异议。而且坚信此为民望所归之“善法”、“良法”。由此,该法已具备了法律最应具备的品质,从理论上讲也具备了“令行禁止”的基础。其实以打击传销活动的民众基础这点论,最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》,及由国务院颁布、2005年11月1日起施行的《禁止传销条例》都不逊色。只是这样一个具有广大民意基礎的行政法规颁布后,为什么不但没能遏制“传销”活动发展的势头的,近两年内“传销活动”反倒有越来越猖獗的势头。
由此,针对“刑七”中第四条的规定,笔者认为有以下方面值得探讨:
一、明确法律的适用
第一,“刑七”第四条出台后,原来最高法针对刑法第二百二十五条非法经营罪第(四)项中关于传销行为定性的批复,是否自动失效?
1.学理上的讨论
在“刑七”出台前,关于传销非法行为,司法界一直根据最高法关于传销行为定性的批复——借用刑法第二百二十五条非法经营罪中第(四)项的规定进行惩戒。而关于传销行为则根据国务院颁布的《禁止传销条例》中的第二条①和第七条②的规定予以认定,并以违法人从传销活动中的获利额或经营额作为其是否达到刑责的重要标准。
而就“刑七”中对传销行为的规定而言,更应是针对非法经营罪中传销行为的一种细化性、行为前置性规定,目的是为了弥补原有法律中传销行为规制中的某些缺失。该规定将传销活动中的组织、领导传销活动的行为的预备形态也纳入到刑法规制的范围——即不管传销活动是否已经实际开展,只要传销活动的组织者、领导者为传销活动实施了组织行为、或实际发挥了领导、纠集作用,即可构成该罪,这一点与组织、领导恐怖组织罪类似。如此以来,将对传销活动的打击力度进一步增大。
有以上的立法目的,我们可以分析出“刑七”中“领导、组织传销活动罪”与非法经营罪第四项中被定为该罪的传销行为的不同。
首先,从条文上看主体有差异。“领导、组织传销活动罪”从文理解释看,是实施了领导、组织传销活动行为的自然人,并不包括实施了加入传销活动行为的自然人或积极参与其中的自然人;而只要实施了传销行为的自然人一旦其获利数额或经营数额达到一定标准,那么不论其是领导者还是参与者,都已可构成非法经营罪。而且由于非法经营罪的主体分为自然人及单位,传销行为又被界定为该罪,那么该条款的传销行为也可以是单位为之。但由于刑七规定的“组织领导传销活动罪”与“组织、领导黑社会性质组织罪”近似,而后罪的主体为自然人,所以笔者认为“组织领导传销活动罪”的主体也应界定为自然人。
其次,犯罪客观构成要件也不尽相同。“领导、组织传销活动罪”中的客观行为是组织、领导传销活动的行为,是领导、组织性行为;非法经营罪中的行为则不仅包括领导、组织性行为还包括参与性行为。“领导、组织传销活动罪”不以造成后果为条件,即没有犯罪所得亦可构罪;但非法经营罪中中的传销行为不仅要有行为,还要求情节严重(一般评价是犯罪所得或营销数额达到一定标准)方构罪。
当然,这两个罪名之间也有一定关联。首先,“领导、组织传销活动罪”往往是非法经营罪中传销活动的预备形态;其次,非法经营罪中的传销活动必然包涵了领导、组织传销活动,由此,一旦传销活动构成了非法经营罪,那么其中的领导者、组织者也必然构成了“领导、组织传销活动罪”。
综上,由于非法经营罪与“领导、组织传销活动罪”互有交叉,但因为两者任何一方都未能涵盖对方,同时为了社会秩序的现实需要,所以“刑七”中“领导、组织传销活动罪”的出现,从文理解释看,并不必然导致原司法解释对传销活动适用非法经营罪的失效。如果要将“查处传销活动适用非法经营罪的原司法解释”彻底废止应由有关部门出台明确文件方可。但对于传销活动的领导者、组织者如果既符合“非法经营罪”的构成要件,也符合其们适用“领导、组织传销活动罪”的构成要件,应根据一个行为一个刑罚,想象竞合犯择一重罪处罚的原则,以“领导组织传销活动罪”一罪定罪量刑。。
2.司法实践可能出现的情况
首先,传销活动适用非法经营罪的司法解释可能会被束之高阁。从1998年直至目前的司法实践看,原适用“非法经营罪”处理的传销案中,考虑到各种因素,从公安侦查、检察院起诉到法院的判决结果,受到刑法处罚的人员也多为传销活动中处于领导、组织地位的人,对于参与者特别是一般参与者,基本上不做刑事处罚。而现实中,传销活动一旦实际开展起来,积极参与者一般也多会承担一定的领导或组织作用。例如,亿霖案件涉案金额上亿,但以非法经营罪起诉的也仅7人左右,且实践中皆实施领导、组织的行为。只是由于根据“从旧兼从轻原则”,法院以“非法经营罪”处罚。所以,根据这类情况,笔者大胆的预测,随着今后“领导组织传销罪”的适用,即便针对传销活动适用非法经营罪的解释不废止,在司法实践中也多会形同虚设。
或者因为“领导组织传销活动罪”本身要求入罪既要有3个层级又要有一定的发展人数③,而在传销活动预备阶段,这些往往条件往往很难具备,所以这样的规定是否会令本条罪名在打击传销活动预备阶段的犯罪无用武之地。
其次,法律适用的困境。根据“1998年4月18日针对传销行为定性的批复”,传销行为构成非法经营罪的,如果同时构成刑法规定的其他犯罪,应依照处罚重的规定定罪处罚。而“领导组织传销罪”出台后,如果传销行为构成该罪,又同时构成刑法规定的其他犯罪时,参照《刑法》第一百二十条:领导、组织、参加恐怖组织罪的规定,也应实行数罪并罚。但如此以来,如果某一传销活动,根据情况对其传销组织中的成员需分别适用“非法经营罪”和“领导、组织传销罪”,且该传销组织又触犯刑法其他罪名时,就会出现这样一个现象——传销组织的领导者、组织者被适用了两个或者更多的罪名,数罪并罚;而传销组织的其他成员则很可能被适用了其他与传销行为无关的罪名施以刑罚。例如,非法经营罪同时涉及到“生产、销售伪劣商品”类罪,那么根据一个行为应处断一重罪的原则,很可能那些参加传销的人员被处以的是“生产、销售伪劣商品”类罪中的一罪,而领导组织传销活动的人则会被定为“领导组织传销活动罪”和其他类罪,实行数罪并罚。至此,在定罪和量刑上,两类人便会出现很大的差距,以现在的司法实践看,是否会导致罪刑不相适应,应引起关注。
第二,“领导、组织传销罪”未解决的问题。
1.传销行为是否应单独列罪
非法经营行为和传销行为有很大的区别:非法经营行为主要是破坏了市场准入制度,从而扰乱了正常的市场秩序,而且非法经营罪要求情节严重,一般要求违法所得或经营数额到达一定标准方可构罪。非法经营罪是有经营行为的,且也有承载其行为的产品或服务的,不以骗取财物为目的(若能证明以骗取财物为目的,又构成其他罪名犯罪,则应择一重罪论)。而传销行为本身并不以破坏市场准入制度为衡量标准,其之所以违法在于其经营方式的异化,从而破坏了正常的市场经营秩序,而且其行为具有骗取财物的目的性,并且根据别国或其他地区的司法实践考虑到该行为的危害性,一般对传销活动的领导者、参与者予以区分,对于领导者不要求其必须具有违法所得或经营数额也可定罪,对于参与者则通过衡量其投入与获利的数额制定具体的定罪标准。
由此,可以看出即便是普通的传销活动参与者一旦构罪,继续适用非法传销罪定罪,也不尽然科学。在刑七草案中,曾有呼声将专列出一款罪——传销罪,目前尽管“刑七”出台了“领导、组织传销活动罪”,但笔者认为就此处仍应完善。建议不妨,废止传销行为适用非法经营罪的解释,在“领导、组织传销活动罪”后出台新的司法解释,专门对参加传销活动并获得一定利益的参与者之行为进行规制,对传销行为及数额制定可行性量化标准④,以完善并统一了当前法律对传销行为或活动的刑罚措施。
2.科学界定“传销”与“直销”的意义
目前,我国法律体系中只有国务院颁布的《禁止传销条例》、《直销管理条例》中对“传销”与“直销”⑤作了明确的界定。众所周知,任何定义都有两个维度,一是形式维度,二是实质维度。通过两条例的界定,我们不难看出“传销”、“直销”的定义都仅采用了形式维度的界定,不同的是“传销”强调了经营的具体方式,而“直销”侧重于“市场准入”的强调。
笔者不否认采用形式维度界定的作用:它易于区分,便于操作。但笔者对于这样界定如此两个极为相似的定义是否科学,持保留意见。原因在于:
传销、直销首先是一个经济术语,其次才是个法律术语。而且作为规制经济行为的法律、法规,首先应该尊重经济规律,立法者明晰基本经济术语、概念,从而用概括的语言抽象出经济现象、经济行为最本质的特征,才能真正有助于提高服务、管理社会经济的能力并促进社会经济的发展;反之,就会导致“不管则乱,一管则死”的现象出现。传销的概念,即《禁止传销条例》第二条,它强调的显然是其中的多层次直销与团体计酬模式的形式要素。从形式上看,它就是一种多层次模式的直销,并未真正将传销与多层次模式的直销区别开。⑥而从实质上看,传销是一种欺诈活动,销售不是目的,商品也只是道具,其意图在于榨取高额的入门费。所以,对传销最准确的定义应当是形式维度与实质维度的结合⑦。目前的传销定义无疑否定了多层次模式直销的合法性。由此也就会出现一个悖论:执行法规规定,在一定程度上必将影响经济的正常发展特别是直销行业的发展;逾越法规规定,则要冒承担巨大违法成本的风险。而直销行业准入制度的高门槛,也势必成为实力雄厚的企业“禁脔”,几乎没有竞争者的市场是否会真正对中国经济发展有利?我国社会处于转轨时期,物质文明带给人们巨大利益的同时、金钱施加给人们的压力更大,人们、企业都要生存,那么笔者认为任何违背经济规律、阻止人们创造、追求财富的事务势必会受到巨大的冲击。同时,罪与非罪的不科学界定必然会导致人们在违法时滋生侥幸心理,更加激化这种发展态势。法律、法规归根结底是人类能动性的产物,决定其最终生命力的是客观规律。为什么近年来我们的传销活动越打越猖獗,是否也有这方面的原因,笔者认为是我们应该反思的时候了。
至此,笔者认为,我国有必要出台更加权威、更加科学的立法或司法解释为“传销”、“直销”做一个准确的界定⑧。法欲行,必先义先明。
二、释法明义的责任
第一,有关行政主体应积极作为,对公众进行释法明义的宣传,为预防传销活动方面充分发挥作用。有了科学的立法,还需要将立法的精神、法律本来的含义传递给公众知晓,方能达到法律良好实施的效果。随着立法、司法越来越职业化,很多新出台的法律、法律所涵盖的理念、含义已远远超出了大众所能理解的范围,特别是在我国这样一个经济、文化在很大程度上就发展不均衡的社会里,这种现象尤甚⑨。但既然法律规范的是公众的行为,起着维护社会秩序的作用;政府肩负着服务公众的责任,巩固公共秩序的职能,那么行政体制中相关具有准司法性质的部门、宣传部门就有义务采取积极行动不仅将法律公之于众,更有义务整合社会团体、媒体的力量向公众明示法义。并且这样的工作应建立长效机制,不仅在新法出台前后有强大的宣传广度和深度,同时应针对发案率总结发案原因,根据各时期、各区域的不同情况制定各自的法制宣传教育计划,开展宣传活动。政府的该项工作机制也应制度化、具体化,有具体的量化标准、考核标准及不能及时、尽责履行义务时行之有效的惩戒措施,以敦促行政主体积极作为。笔者认为这样的制度化机制不妨自宣传“传销”类罪开始。
第二,社会团体应积极配合,大众传媒应公益性的开辟平台,为政府的法律宣传提供便利、支持。并同时制定长效奖惩措施,做到有奖有罚,以期培育出良好的普法环境。
三、结论
针对以上提到的法理与实践中的冲突问题,笔者认为当务之急就是借此颁布“领导、组织传销活动罪”之际,各有关部门包括立法部门、司法部门甚至工商管理部门针对传销活动的规制规则进行一次科学的、彻底的梳理,将各规范文件系统化,强化对传销界定的准确性及可操作性,切实指导今后的司法实践,使传销这个社会毒瘤得到有效控制。
注释:
①第二条:本条例所称传销,是指组织者或者经營者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。
②第七条 下列行为,属于传销行为:(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人員加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。
③这是最高人民法院研究室目前就该罪拟就的指导意见中的内容,因办案得以获悉一些内容。
④关于这方面的具体规定,笔者认为日本的《无限连锁会防治法》极具借鉴意义。
⑤直销管理条例》第三条规定:本条例所称直销,是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。本条例所称直销企业,是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。本条例所称直销员,是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。
⑥在英语中,直销和传销是相同的词(djrect selling); 多层次直销诞生自20世纪50年代的美国,经过半个多世纪的发展,己经成为世界直销业的主流,目前全球有80%的直销企业是采用的多层直销模式。目前,关于多层次直销最权威的定义是世界直销联盟对多层次直销的定义,分为两个部分:
l)多层次直销是直销业中很重要的一种销售方式,称为“结构营销”或“多层次直销”。此方式行之有年,已证明是能够成功而有效地将产品与服务直接销售给消费者,使独立销售人员或直销商获得利润的方法。
2)多层次直销的最佳定义是一种直销奖金制度。直销人员有两种取得奖金的方法:一是直销人员可以经由销售产品及服务给消费者而获得零售奖金;二是他们可以自直属直销商的销售额或购买额中赚取佣金,也可自直属伙伴直销商之再伙伴直销商组织的总销售额中赚取佣金。因此,多层次直销提供直销人员独立创业的机会,不但销售产品及服务给消费者,也发展及训练伙伴直销商组织从事直销事业。
⑦王涌.论中国直销法律的形式主义缺陷.中国直销.2007(11).
⑧美国各州的“反金字塔法”、“冷静法”(大部分州);日本的《无限连锁链防止法》,韩国的《传销法》; 中国的台湾地区在其《公平交易法》中设有有关传销的法律条文;法国、奥地利在《消费者权益保护法》中设立的直销法条文;英国、比利时在《公平贸易法》中设立的直销法条文,德国在《竞争法》中设立的直销法条文都对我国出台有效解释界定“传销”、“直销”有借鉴意义。
⑨笔者在参与办理鸿丽久久元生液传销案的过程中,对这一现象深有体会,不仅是本案的受害者、就是本案中被公安机关移送至检察院的犯罪嫌疑人都不知道自己卷入了传销活动;很多人都知道传销是非法的,但由于传销活动具有一定的隐蔽性,参与其中的人又多受文化知识程度所限,其们一开始甚而直到公安机关查处该案时,都不知道自己参与的就是传销活动。