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摘 要 人格权法既应该同民法总则和侵权责任法衔接，同时还应该与合同法衔接。人格尊严保护和消极缔约自由之间存在矛盾，因此，要想使二者实现平衡，就应该将我国既存的有关法律法规与实践作为基础。人格权的制约、转让和履行形式的要求从路径和结果两方面影响着合同效用。另外，人格权商业化利用的规制路径还会对其内容表达产生阻碍。基于此，文中重点分析了人格权法与合同法的互动关系。
关键词 人格权法 合同法 互动
作者简介：叶锦芬，广东凯行律师事务所，律师，研究方向：公司法、刑法、合同法。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.238
现如今，学界针对人格权法发挥的重要作用以及民法典中应该针对人格权法的现实意义作出规定逐渐达成了共识，但是，就人格权法的表现方式而言，却发表了不同见解。相关学术研讨中已经一再提及，或者直接将人格权法体现为侵权责任法和民法中的主要体系，或者是将其单独编制成一条法律，但是，必须同宪法、民主机制以及侵权责任法产生衔接。实际上，人格权法同合同法之间存在着紧密的联系，并且体现在了既存的合同法律体系种，比方说，解除损害人身赔偿责任的免责条例不生效等。民法典属于一种完善的制度，而且基于人格权法的快速发展，人格权法极易影响到既存的民法典制度。基于此，文中针对人格权法和合同法之间造成的相互影响，提出了合理有效的解决措施。
一、人格尊严保护和消极缔约自由的矛盾平衡
（一）消极缔约自由的合同法保护
合同法中的核心原则与目标就是合同自由，主要内容有是否缔结合同以及确定相对人的自由。在理论层面上，常常把这两种自由区分开来。但是，在现实中当事人是否同意缔结合同一般均是针对固定相对人的。是否缔结合同自由包括积极和消极缔约自由，消极要比积极更具重要性。合同的签订必须经过双方同意，只要有任何一方不同意，就难以签订合同。所以，单方履行“缔约自由”并不会造成合同缔结；然而，无论哪方不同意缔结合同都能够造成合同难以签订。由此可见，消极缔约自由才属于真正的自由。德国的消极缔约自由也属于受到《基本法》保护的契约自由，不管采取何种手段制约消极缔约自由均需要基于特殊目的让其合法化。消极缔约自由的具体含义体现如下：首先，驳斥缔结合同的自由，涉及到了驳斥和任何人或特定人缔结合同的自由，当前，我国合同法基本采取硬性缔约的方式来规制特定人的缔约自由。其次，缔约期间无需承担任何责任而取缔合同的自由，主要包括合同签订中的相关条款、预约合同以及缔约过失责任机制等。这些自由当中，驳斥与特定人缔结合同的自由包括交易活动中的歧视规制以及人格尊严保护。
（二）消极缔约自由和人格尊严保护之间的均衡
现阶段，常常立足于公法或者是社会法规制的角度来研究平等对待和反对歧视的理论。私法理论中约束缔约自由的内容有合同自由同诚信原则以及公序良俗原则之间的关系。然而，缔结合同自由和人格尊严保护的无形矛盾并不是意味着人格尊严的价值高于缔结合同自由，因此，应该对两者进行较好地处理，以此来促进两者实现平衡。基于此，德国《普通平等待遇法》与《欧洲示范民法典草案》中就“杜绝歧视”作出了明确规定并且还提供了相应地参考经验 。
德国为了确保欧盟的有關指令得以落实，在2006年颁布了《普通平等待遇法》，要求在固定交易种类中不允许根据种族、性别、宗教信仰、身体缺陷以及年龄差异等方面而给予不同的待遇，自从此项法律颁布以后就由于会对缔结合同自由造成损害而引起学界产生了较大的争议。同理论方面的争议所存在的不同之处在于此项法律制定以后的十年当中，却并未同民事交易关系有关的案件一起进入德国联邦宪法法院。“从而在一定程度上体现出了《普通平等待遇法》中构建的民法反对歧视制度并未引发个人自治终结的问题”。另外，《欧洲示范民法典草案》也是一个需要引起重视的法律条例，其中第五条中明确规定的“杜绝歧视”凸显出了合同正义。德国颁布的上述两项法律条例均将利用人格尊严保护制约缔结合同自由的严谨态度体现了出来，二者均想利用歧视表征、适用领域、歧视的概念与种类以及合理化事由来界定与制约歧视，均对歧视行为在私法上的法律效果作出了规定，主要是为了明确制度的适用性。然而，人格尊严保护和缔结合同自由体系的建立都是评估立法作用方面的问题，因此，无法统一不同类型的法律条例。
二、人格权的制约、转让以及合同效力的履行
（一）当前人格权的制约、转让以及履行合同效力的确认
现如今，关于人格权的制约、转让和履行的基本“规则”实际上均属于针对人格权的特定性所衍生的各种各样的理论，尽管具有相似之处，但是并非完全相同；剩下的主要以零散的详细体系而且低层的常规效力为主。除了一些特殊违法行为不生效，相关合同往往不得不以同公共秩序背道而驰的名义被确认为不生效——合同规定对人格尊严造成破坏被看作是有悖于公共秩序的一种具有代表性的类型。然而，在现实中，人格权的制约、转让和履行行为却未明确界定何种属于对人格尊严造成损害、何种属于违反公序良俗。人格权法的构建必须以理论为依托，规定人格权的制约、转让和履行，以此来制定出更加明确的规则，或是最少确保一些规则得到明确。此种向法律体系转变的理论较易影响到既存的合同效力确认 。
（二）人格权法中规范人格权制约和转让的模式
由于人格权具有特定性，因此，只有在法律中作出了特殊规定，才可以制约、转让与放弃人格权。特殊情形下关于人格权的制约、转让的规定属于人格权固有性的特例，所以，人格权制约和转让的标准模式一定会体现为普通性禁止加之特殊许可转让或者是制约。《建议稿》第五、六条中明确指出：“人格权不可以转让、继承、放弃，其中不包括法律中作出的特殊规定。”这属于具有代表性的普通性禁止，同时也包括属于特例的标准模式。《建议稿》中还明确了必须按照法律法规，并且利用法定程序才可以制约人格权，这样做的意图就是为了避免利用公权非法侵犯个人的人格权，另外，也解除了当事人基于约定而制约人格的权益。除此之外，此《建议稿》中还在名称权的转让方面进行了特殊规定，进而形成了人格权转让的特例许可。 （三）人格权法对契约违法无效确认手段造成的影响
首先，由于社会公共利益与公序良俗具有不确定性，因此，在确认合同无效的手段方面，违法无效要优于破坏社会公共利益或者是有悖于公序良俗。人格权法构建完以后，只要以上规定与标准模式列入了民法典当中，就代表制约与转让人格权的合同效力将主要采取违法无效的手段来进行评估。其次，对于违法无效的评估来说，人格权制约和转让的固有标准模式决定了此种合同的违法无效评估在思维形式方面同普通的违法无效评估之间存在着不同之处。我们国家既存的法律法规和司法条例中造成合同违法无效的硬性规定往往均未包括但书，就算包括但书也不是此种硬性规定。就人体器官买卖契约而言，此种合同效力的评估均需要借鉴《合同法》第五十二条第五项“违反法律法规的硬性规定”、有关司法条例和《人体器官移植条例》第三条中的禁止性法律法规，从而能够确认此种买卖契约违法不生效。民事基本法中规定的不允许个人随意约定对人身权的制约和转让，由于包括“但是排除法律作出特殊规定的”但书，因此，并不能完全确认合同违法不生效，只能判断合同不生效。为了保护人格尊严，提倡应该在法律上作出特殊规定、并且许可制约与转让人格权的单方当事人需要承担具有此种特殊要求的举证责任。最后，这里所提及到的“法律作出的特殊规定”或者是“法律另作规定”中的“法律”不可以列入司法条例规定的“全国人大常委会与国务院颁布的行政法律法规”。按照《立法》第八条的规定“剥夺公民政治权利和约束人身自由的硬性手段与惩罚”必须构建成法律。无论是授权国家公权机关还是许可个人制约他人的自由或者是人格权，都应该由全国人大及其常委会出台相关法律规定。
三、人格权商业化利用的规制路径
（一）人格权商业化利用的法律体系
当前，尽管同人格权商业化利用相关的研究较多，但是并未构建出特定的人格权商业化利用的民法体系。现如今，人格权法《建议稿》中在“人格要素的使用权”方面只制定了三项条例和四项规定，主要包括普通规定、同意使用未明确约定的特殊说明原则、未经过权益人允许不能重新转让或解除合同。其它体系在各种能够被商业化利用的详细人格权体系与人格权保护体系中以零散的形式存在。并不是全部人格权都能够被商业化利用，法律必须明确规定能够被商业化利用的人格权种类；另外，人格权商业化利用在各种体系中如果具有特殊性，就应该构建特殊的规定。
（二）选取人格权商业化利用的规制路径
一般来讲，形式往往由内容来决定，人格权商业化利用的法律表达方式和规制路径是由其内容直接决定的。第一，对于能够被商业化利用的人格权种类明确体系来说，《侵权责任法》中仅仅就侵犯人格权以后的赔偿问题进行了解释说明，然而，確定可商业化利用的人格权种类体系不仅要解决种类的确定问题，而且还应该间接地将人格权商业化利用合同是否具有可行性以及能否被执行的问题解决掉。划分能够被商业化利用的人格权范围所采用的模式主要包括积极确认和负面消除，其中，负面消除不仅有利于人格权财产价值作用的发挥，而且还能够同人格权的发展相适应 。为了将民法的时代精神体现出来，并且保证预测人格权商业化利用合同的效力问题得以解决，最好采用正面确认与负面消除的手段对可商业化利用的人格权范围进行划定。第二，人格权商业化利用许可合同体系的路径包括人格权法与合同法。《建议稿》中针对人格权许可使用构建的四项规定中，只有首项规定属于普通规定，其它三项规定都是具有代表性的合同法规，因此，应该将“人格权商业化利用许可合同”的附带名称的契约种类设定在合同法分则中。然而，人格权法也能规定此种合同，我国《物权法》中就对建筑用地使用权、地役权以及抵押合同作出了有关规定。站在法律适用性的角度可以看出，人格权法要比合同法更加适合规定人格权商业化利用许可合同体系。第三，具备商业化利用功能的人格权或者是人格要素经济价值的责任救济体系主要包含人格权请求权、契约和侵权责任以及非法获利等，理论上能够分别适用或者是统一应用在各种救济体系的有关规定中，人格权法不需要作出特殊规定。比方说，我国《侵权责任法》中第二十条就明确规定了因侵犯人身权益而导致财产损失的赔偿内容，实际上，此种赔偿体系在破坏知识产权的赔偿方面也有所体现，所以，人格权法无需重复。
四、结语
综上所述，实际上，不管是正面确权，还是反面保护，均包含了对权利的确认，如果法律未正面确认一项利益属于人格权益，合同法就无法对其进行保护。另外，在民法典中首先就规定了人格权的内容，从而既有利于建立健全民事权利机制，同时也体现出了对人格权益的保护，因此，促进了我国人权法制的建设和发展。
注释：
罗昆.人格权法与合同法的互动探讨.东方法学.2017（6）.93-100.
王利明.人格权的积极确权模式探讨——兼论人格权法与侵权法之关系.法学家.2016（2）.1-14.
王叶刚.人格权确权与人格权法独立成编——以个人信息权为例.东方法学.2017（6）.107-112.
关键词 人格权法 合同法 互动
作者简介：叶锦芬，广东凯行律师事务所，律师，研究方向：公司法、刑法、合同法。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.238
现如今，学界针对人格权法发挥的重要作用以及民法典中应该针对人格权法的现实意义作出规定逐渐达成了共识，但是，就人格权法的表现方式而言，却发表了不同见解。相关学术研讨中已经一再提及，或者直接将人格权法体现为侵权责任法和民法中的主要体系，或者是将其单独编制成一条法律，但是，必须同宪法、民主机制以及侵权责任法产生衔接。实际上，人格权法同合同法之间存在着紧密的联系，并且体现在了既存的合同法律体系种，比方说，解除损害人身赔偿责任的免责条例不生效等。民法典属于一种完善的制度，而且基于人格权法的快速发展，人格权法极易影响到既存的民法典制度。基于此，文中针对人格权法和合同法之间造成的相互影响，提出了合理有效的解决措施。
一、人格尊严保护和消极缔约自由的矛盾平衡
（一）消极缔约自由的合同法保护
合同法中的核心原则与目标就是合同自由，主要内容有是否缔结合同以及确定相对人的自由。在理论层面上，常常把这两种自由区分开来。但是，在现实中当事人是否同意缔结合同一般均是针对固定相对人的。是否缔结合同自由包括积极和消极缔约自由，消极要比积极更具重要性。合同的签订必须经过双方同意，只要有任何一方不同意，就难以签订合同。所以，单方履行“缔约自由”并不会造成合同缔结；然而，无论哪方不同意缔结合同都能够造成合同难以签订。由此可见，消极缔约自由才属于真正的自由。德国的消极缔约自由也属于受到《基本法》保护的契约自由，不管采取何种手段制约消极缔约自由均需要基于特殊目的让其合法化。消极缔约自由的具体含义体现如下：首先，驳斥缔结合同的自由，涉及到了驳斥和任何人或特定人缔结合同的自由，当前，我国合同法基本采取硬性缔约的方式来规制特定人的缔约自由。其次，缔约期间无需承担任何责任而取缔合同的自由，主要包括合同签订中的相关条款、预约合同以及缔约过失责任机制等。这些自由当中，驳斥与特定人缔结合同的自由包括交易活动中的歧视规制以及人格尊严保护。
（二）消极缔约自由和人格尊严保护之间的均衡
现阶段，常常立足于公法或者是社会法规制的角度来研究平等对待和反对歧视的理论。私法理论中约束缔约自由的内容有合同自由同诚信原则以及公序良俗原则之间的关系。然而，缔结合同自由和人格尊严保护的无形矛盾并不是意味着人格尊严的价值高于缔结合同自由，因此，应该对两者进行较好地处理，以此来促进两者实现平衡。基于此，德国《普通平等待遇法》与《欧洲示范民法典草案》中就“杜绝歧视”作出了明确规定并且还提供了相应地参考经验 。
德国为了确保欧盟的有關指令得以落实，在2006年颁布了《普通平等待遇法》，要求在固定交易种类中不允许根据种族、性别、宗教信仰、身体缺陷以及年龄差异等方面而给予不同的待遇，自从此项法律颁布以后就由于会对缔结合同自由造成损害而引起学界产生了较大的争议。同理论方面的争议所存在的不同之处在于此项法律制定以后的十年当中，却并未同民事交易关系有关的案件一起进入德国联邦宪法法院。“从而在一定程度上体现出了《普通平等待遇法》中构建的民法反对歧视制度并未引发个人自治终结的问题”。另外，《欧洲示范民法典草案》也是一个需要引起重视的法律条例，其中第五条中明确规定的“杜绝歧视”凸显出了合同正义。德国颁布的上述两项法律条例均将利用人格尊严保护制约缔结合同自由的严谨态度体现了出来，二者均想利用歧视表征、适用领域、歧视的概念与种类以及合理化事由来界定与制约歧视，均对歧视行为在私法上的法律效果作出了规定，主要是为了明确制度的适用性。然而，人格尊严保护和缔结合同自由体系的建立都是评估立法作用方面的问题，因此，无法统一不同类型的法律条例。
二、人格权的制约、转让以及合同效力的履行
（一）当前人格权的制约、转让以及履行合同效力的确认
现如今，关于人格权的制约、转让和履行的基本“规则”实际上均属于针对人格权的特定性所衍生的各种各样的理论，尽管具有相似之处，但是并非完全相同；剩下的主要以零散的详细体系而且低层的常规效力为主。除了一些特殊违法行为不生效，相关合同往往不得不以同公共秩序背道而驰的名义被确认为不生效——合同规定对人格尊严造成破坏被看作是有悖于公共秩序的一种具有代表性的类型。然而，在现实中，人格权的制约、转让和履行行为却未明确界定何种属于对人格尊严造成损害、何种属于违反公序良俗。人格权法的构建必须以理论为依托，规定人格权的制约、转让和履行，以此来制定出更加明确的规则，或是最少确保一些规则得到明确。此种向法律体系转变的理论较易影响到既存的合同效力确认 。
（二）人格权法中规范人格权制约和转让的模式
由于人格权具有特定性，因此，只有在法律中作出了特殊规定，才可以制约、转让与放弃人格权。特殊情形下关于人格权的制约、转让的规定属于人格权固有性的特例，所以，人格权制约和转让的标准模式一定会体现为普通性禁止加之特殊许可转让或者是制约。《建议稿》第五、六条中明确指出：“人格权不可以转让、继承、放弃，其中不包括法律中作出的特殊规定。”这属于具有代表性的普通性禁止，同时也包括属于特例的标准模式。《建议稿》中还明确了必须按照法律法规，并且利用法定程序才可以制约人格权，这样做的意图就是为了避免利用公权非法侵犯个人的人格权，另外，也解除了当事人基于约定而制约人格的权益。除此之外，此《建议稿》中还在名称权的转让方面进行了特殊规定，进而形成了人格权转让的特例许可。 （三）人格权法对契约违法无效确认手段造成的影响
首先，由于社会公共利益与公序良俗具有不确定性，因此，在确认合同无效的手段方面，违法无效要优于破坏社会公共利益或者是有悖于公序良俗。人格权法构建完以后，只要以上规定与标准模式列入了民法典当中，就代表制约与转让人格权的合同效力将主要采取违法无效的手段来进行评估。其次，对于违法无效的评估来说，人格权制约和转让的固有标准模式决定了此种合同的违法无效评估在思维形式方面同普通的违法无效评估之间存在着不同之处。我们国家既存的法律法规和司法条例中造成合同违法无效的硬性规定往往均未包括但书，就算包括但书也不是此种硬性规定。就人体器官买卖契约而言，此种合同效力的评估均需要借鉴《合同法》第五十二条第五项“违反法律法规的硬性规定”、有关司法条例和《人体器官移植条例》第三条中的禁止性法律法规，从而能够确认此种买卖契约违法不生效。民事基本法中规定的不允许个人随意约定对人身权的制约和转让，由于包括“但是排除法律作出特殊规定的”但书，因此，并不能完全确认合同违法不生效，只能判断合同不生效。为了保护人格尊严，提倡应该在法律上作出特殊规定、并且许可制约与转让人格权的单方当事人需要承担具有此种特殊要求的举证责任。最后，这里所提及到的“法律作出的特殊规定”或者是“法律另作规定”中的“法律”不可以列入司法条例规定的“全国人大常委会与国务院颁布的行政法律法规”。按照《立法》第八条的规定“剥夺公民政治权利和约束人身自由的硬性手段与惩罚”必须构建成法律。无论是授权国家公权机关还是许可个人制约他人的自由或者是人格权，都应该由全国人大及其常委会出台相关法律规定。
三、人格权商业化利用的规制路径
（一）人格权商业化利用的法律体系
当前，尽管同人格权商业化利用相关的研究较多，但是并未构建出特定的人格权商业化利用的民法体系。现如今，人格权法《建议稿》中在“人格要素的使用权”方面只制定了三项条例和四项规定，主要包括普通规定、同意使用未明确约定的特殊说明原则、未经过权益人允许不能重新转让或解除合同。其它体系在各种能够被商业化利用的详细人格权体系与人格权保护体系中以零散的形式存在。并不是全部人格权都能够被商业化利用，法律必须明确规定能够被商业化利用的人格权种类；另外，人格权商业化利用在各种体系中如果具有特殊性，就应该构建特殊的规定。
（二）选取人格权商业化利用的规制路径
一般来讲，形式往往由内容来决定，人格权商业化利用的法律表达方式和规制路径是由其内容直接决定的。第一，对于能够被商业化利用的人格权种类明确体系来说，《侵权责任法》中仅仅就侵犯人格权以后的赔偿问题进行了解释说明，然而，確定可商业化利用的人格权种类体系不仅要解决种类的确定问题，而且还应该间接地将人格权商业化利用合同是否具有可行性以及能否被执行的问题解决掉。划分能够被商业化利用的人格权范围所采用的模式主要包括积极确认和负面消除，其中，负面消除不仅有利于人格权财产价值作用的发挥，而且还能够同人格权的发展相适应 。为了将民法的时代精神体现出来，并且保证预测人格权商业化利用合同的效力问题得以解决，最好采用正面确认与负面消除的手段对可商业化利用的人格权范围进行划定。第二，人格权商业化利用许可合同体系的路径包括人格权法与合同法。《建议稿》中针对人格权许可使用构建的四项规定中，只有首项规定属于普通规定，其它三项规定都是具有代表性的合同法规，因此，应该将“人格权商业化利用许可合同”的附带名称的契约种类设定在合同法分则中。然而，人格权法也能规定此种合同，我国《物权法》中就对建筑用地使用权、地役权以及抵押合同作出了有关规定。站在法律适用性的角度可以看出，人格权法要比合同法更加适合规定人格权商业化利用许可合同体系。第三，具备商业化利用功能的人格权或者是人格要素经济价值的责任救济体系主要包含人格权请求权、契约和侵权责任以及非法获利等，理论上能够分别适用或者是统一应用在各种救济体系的有关规定中，人格权法不需要作出特殊规定。比方说，我国《侵权责任法》中第二十条就明确规定了因侵犯人身权益而导致财产损失的赔偿内容，实际上，此种赔偿体系在破坏知识产权的赔偿方面也有所体现，所以，人格权法无需重复。
四、结语
综上所述，实际上，不管是正面确权，还是反面保护，均包含了对权利的确认，如果法律未正面确认一项利益属于人格权益，合同法就无法对其进行保护。另外，在民法典中首先就规定了人格权的内容，从而既有利于建立健全民事权利机制，同时也体现出了对人格权益的保护，因此，促进了我国人权法制的建设和发展。
注释：
罗昆.人格权法与合同法的互动探讨.东方法学.2017（6）.93-100.
王利明.人格权的积极确权模式探讨——兼论人格权法与侵权法之关系.法学家.2016（2）.1-14.
王叶刚.人格权确权与人格权法独立成编——以个人信息权为例.东方法学.2017（6）.107-112.