胡士泰一案对力拓的商业利益和公众形象所造成的负面影响不可低估。事到如今,力拓与其急于为胡士泰鸣冤叫屈,不如配合司法机关查清案情,并主动检讨公司在中国的营运是否违背了“全球契约”的要求,是否制订贯彻了抵制腐败诱惑的有效规则,是否有效预防在公司内部出现放纵腐败的亚文化氛围。
　　2009年8月12日,上海检方宣布批准逮捕国际矿业巨头力拓公司在华首代胡士泰等四人,指控这些人犯下了窃取商业秘密和从事商业贿赂的犯罪。当日,力拓公司正式发布新闻稿说,“力拓将有力支持其雇员防御这些指控,”并宣称“坚信我们的雇员在中国从事的商业交易中行为适当、符合道德。”澳力拓公司在前一天即8月11日发布的新闻稿称,“我们仍然不了解支持拘留他们的任何证据。力拓具有高标准的商业诚信并非常重视自己的道德责任。” 言外之意,似乎在说力拓这样的公司及其在华员工一贯守法尽责,不至于卷入涉嫌犯罪的事件。胡士泰涉嫌窃密贿赂案受到国内外舆论的高度关注,有的反映相当激烈。上海检察机关决定逮捕大型外资跨国公司高管,是国内改革开放几十年来十分罕见的事。
　　
　　需要正视力拓的国际违法记录
　　
　　胡士泰事件并不是力拓在海外第一次卷入违法犯罪。据国际媒体和组织披露,早在上一世纪,这家大型跨国公司在国际上已经成为众矢之的,还一度被视为是不讲商业道德、不择手段唯利是图的跨国公司的典型。在非洲,力拓因涉嫌支持原先南非的种族隔离制度、违反联合国对南非的制裁而受到联合国的谴责。联合国纳米比亚问题委员会(UNCN) 曾公开谴责力拓在纳米比亚开发铀矿违反了联合国禁令,并因使用“实际上的奴工在非人条件下”工作而违反了国际人权法。在亚洲,上世纪90年代,澳大利亚海外援助委员会(ACOA)公开指责力拓,认定它在印度尼西亚合作开发的一座大型金矿竭泽而渔,污染环境,向当地的河流里排放了数千万吨的有毒废料。此外,委员会还谴责力拓派公司的保安队参与当地军队的镇压行动,导致多人死亡和失踪。
　　进入本世纪后,力拓为改变国际形象采取了一些步骤。比如,它在2000年签署了经联合国倡议提出的 “全球契约”。这个“契约”实际上是一个关于商业道德底线的国际宣言,要求各国企业,尤其是大型公司遵守有关尊重人权、保护劳工、保护环境和反对腐败的国际标准。但是,力拓在国际上仍然是麻烦不断。就在它加入“全球契约”的2000年,印度尼西亚国家人权委员会的调查发现,力拓在印度尼西亚的PT Kelian矿严重侵犯人权的一系列罪行,其中,有的是公司高管犯下的罪行。2000年,在该矿场所在地爆发了有当地居民和矿工参加的针对力拓公司的大规模抗议行动,抗议者阻断了进出矿区的运输道路达三个月之久。2001年,国际组织“公司观察”将力拓列入违反“全球契约”的黑名单,指责它是“公司胡作非为的典型”,认定力拓的经营中严重违反了“全球契约”第一条(尊重人权)和第八条(保护环境)。
　　在胡士泰案发前,力拓刚刚在欧洲遭遇新的麻烦。2008年9月9日,挪威财政部高调宣布,鉴于力拓公司在环保问题上的“严重的不道德行为”,已撤回挪威退休基金会在力拓的全部投资。挪威财政部称,挪威“操守委员会”经调查认定,力拓公司在印度尼西亚的格拉斯布哥矿营运中,“直接地参与了导致严重的环境危害的公司营运活动”,而且,“没有任何迹象表明该公司在未来会改变这种行为”。因此,挪威政府已于2008年4月通知有关银行在两个月内撤出在力拓的4.3亿挪威克朗的投资。
　　
　　跨国公司应当守法律讲道德
　　
　　澳洲媒体在8月13日报道,澳洲驻沪总领事孔陶杰(Tom Conner)日前在澳中商会的一次闭门会议上向与会澳洲商界人士呼吁,必须“格外小心地遵守中国法律”。笔者认为,这样的忠告对力拓这样的公司是很有针对性的。
　　以大型跨国公司的信息渠道和人才实力,要了解和遵守一个国家的基本法律或许并不需要格外用功。禁止窃取商业秘密、反对从事商业贿赂并不是中国特有的规定,而是各个跨国公司所在的国家普遍实行的法律规则,也是国际社会公认的基本商业道德准则。在力拓签名加入的联合国“全球契约”上,规定了公司道德操守的十项基本原则,其中第十条就是反对腐败。用联合国秘书长潘基文的说法,全球企业都应当实践和推广这些“将世界各地的不同文化和人民联系起来的价值和原则”。迄今,“全球契约”已经有将近7000家公司加盟,在80多个国家建立了网络,开展对话、培训、咨询活动。力拓是在40多个国家经营矿业的超大型公司,名列世界500强,理应身体力行贯彻“全球契约”。
　　然而,即使有法可依也有道德準则,公司的腐败活动依然不断发生,违法犯罪的丑闻层出不穷,造成的危害也愈演愈烈。全球公司治理论坛在今年出版了《公司的道德指南:作为反腐败工具的商业道德和公司治理》一书,希望在全球企业中提升商业道德水准,改进公司治理制度。这本《道德指南》的作者是美国商会附属的国际私营企业中心(CIPE)的沙利文主任。他在书中写到:“如今,有关公司腐败的丑闻充斥于每天的电视和报纸的头条消息之中”,“腐败对国民经济会造成灾难性的危害”。
　　公司行为既要靠自律,更要靠外部监督。这包括来自监管机关、执法部门和媒体的监督。对于大型跨国公司来说,要全球性的有可持续的发展竞争力,必须维持良好的公共形象。腐败“全球契约”行动执行主任乔治·凯尔(Georg Kell)说过,如今,“道德操守、预防腐败和公司治理”是在世界范围内评估公司竞争力和管理水平的重要指标。受利益驱动,为了在短期内牟取暴利,有的公司会不惜违法犯罪。其中,提供商业贿赂、窃取商业秘密是最常见的方法。问题是,腐败活动一旦被发现并被绳之以法、公之于众,公司将付出惨重代价,其公共形象一旦被破坏将很难修复。
　　
　　对外企腐败犯罪必须依法追究
　　
　　跨国公司介入违法犯罪的重要特点之一是它的跨国性,即:倾向于在别国实施。比如,迄今力拓所涉及的重大违法犯罪事件都是在发展中国家发生的,无一发生在公司总部所在国英国和澳大利亚。这背后的深层次原因之一,在于执法环境的区别。一般来说,发达国家对公司的违法犯罪活动的监管和惩处比较严格,而发展中国家对腐败现象的执法比较宽松,新闻曝光率较低,社会容忍度较高。此外,发展中国家在反腐败方面比较普遍地存在所谓“选择性执法”的问题,有的难得查处所谓“有背景、有实力”的涉贿企业,从而助长了它们逍遥法外为所欲为的心理。在中国,虽然有报道称过去十年查处的腐败案件64%涉外,但是,外企贿赂被真正依法查处的案件并不常见。比如,在过去五年中发生的西门子、德普、朗讯等跨国公司在华大肆贿赂的案件,都是因为在被美国严厉查处后才“出口转内销”、引起国内关注的。这次,上海司法机关主动查处胡士泰案件,改变了这种被动局面。这也可以视为是中国司法机关对那些有涉贿倾向的外企和人物发出了明确的警告。
　　有趣的是,澳大利亚并不是一个纵容腐败的国家。澳大利亚是经济合作与发展组织成员国,批准了经合组织的《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》,并已经按照公约的规定修改了刑法典。澳大利亚刑法典第70.2条对“贿赂外国公职人员”罪作了十分详细的规定。它规定,澳大利亚公民和根据澳大利亚法律设立的公司在外国贿赂外国公职人员的,不论贿赂的结果如何,均可构成本罪。按这条规定,与胡士泰等涉嫌贿赂活动有关的中国国有企业人员属于“外国公职人员”。本罪的最高刑是10年以下监禁,可以单处或并处罚金,罚金数额为犯罪个人最高罚66000澳元,法人最高罚33万澳元。此外,还要按澳大利亚的犯罪收益法没收赃款。这些规定说明,澳大利亚公民或公司在外国从事贿赂外国公职人员的活动是一项严重的犯罪。
　　澳大利亚还是国际上率先提出按“公司文化”确定法人犯罪并追究公司刑事责任的国家。按这种理论,即使公司没有明确指使其雇员行贿受贿,但如果公司内部对贿赂活动长期不闻不问甚至袒护包庇,对用贿赂取得的所谓业绩予以奖励,则雇员的贿赂犯罪实际上是公司的犯罪,应追究公司的刑事责任。澳洲首创的这种理论,有助于解决公司犯罪中法人罪过的证据问题,具有借鉴的价值。
　　力拓案可以成为中澳两国交流依法反腐经验的一个难得的契机。澳大利亚刑法上规定了“贿赂外国公职人员”罪,但在司法实践中至今没有追诉这种犯罪的判例。力拓案在中国被严肃查处,对澳大利亚启用其早已制定了但多年未用的刑法第70.2条是一次强烈的触动。
　　力拓案发后受到国际社会密切关注。这并不是一件坏事。有一位美国的著名中国法专家在《纽约时报》撰文,对中国处理胡士泰等人的程序表示关注。笔者认为,过去三十年来,中国的刑事诉讼程序改革取得了丰富的成果,严格依照法定程序,确保辩护权,将不仅保证对胡士泰等涉案人员公正合法的处理结果,使案件的处理经得起国际检验,而且有助于向世界展示中国刑事诉讼改革的成果,尤其是生动展示上海这座国际一流都市的法治水平。