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【摘要】自2008年以来，中美两国领导人积极推动中美投资协定（BIT）谈判，但目前中美双边能否达成BIT仍充满不确定性，两国企业相互投资存在顾虑和障碍。在新一代国际投资规则的国家博弈中，美国是新标准的倡导者，欧盟是跟随者，而发展中国家集团是应对者。面对日新月异的国际投资条款与跨国公司投资权益保护问题，中国应顺应国际政治经济新格局的发展趋势，根植于中国本土经验，借鉴西方市场经济国家的发展经验积极应对。
【关键词】双边投资协议 中美投资协议 负面清单管理
【中图分类号】F741 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2017.05.009
美国BIT《2012年范本》的主要修改内容及思想
2016年7月，第二十六轮中美投资协定（BIT）谈判在北京举行，这是一个月内的第二次中美BIT谈判。中美双方围绕上轮交换的负面清单进行了深入磋商，均表示下一步将继续致力于落实两国领导人就谈判达成的重要共识，并加快推进谈判，以达成一项互利共赢的高水平投资协定。
自2008年开始，中美BIT谈判已走过8年的岁月。如果从1979年中美两国建交算起，双方为建立彼此具有国民待遇的投资经贸关系已经努力了37年。近年来，双方互利的BIT谈判不断取得进展，双方均希望在奥巴马任期内完成谈判，但中美BIT仍充满不确定性。由于采用闭门谈判的方式，其谈判文本和负面清单等均不为外界所知，其中美方所依据的是2012年4月20日正式公布的新的双边投资和保护协定（Bilateral Investment Treaty，BIT）范本。2012年修订的美国BIT范本，既是中美历次BIT谈判的焦点，也是美国对国际投资领域重大利益和发展趋势深切关注的反映，为中美新一轮谈判提供了谈判基础。因此，对该范本主要变化、意图及逻辑进行研究，有助于帮助中国理解美国谈判底线，分析中美BIT谈判的可能影响。
2012年4月，美国贸易谈判代表办公室正式发布了美国2012年双边投资协定范本，取代2004年双边投资协定范本成为美国对外进行双边投资协定谈判的基础。《2012年双边投资协定范本》内容在大的条款方面改动不大，变化主要发生在条款的具体规定和解释上，其中主要条款包括：定义、范围、国民待遇、最惠国待遇、最低待遇标准、征收和补偿、转移、业绩要求、高层管理与董事会、透明度、投资与环境、投资与劳工、信息披露、金融服务、税收、磋商与谈判、提交仲裁请求、仲裁员的选择、仲裁程序的透明性等。《2012年双边投资协定范本》反映的美国核心利益诉求包括：东道国如何实行准入前国民待遇；东道国如何在面临金融危机的情况下对金融业实施审慎监管措施；进一步强调透明度和公共参与；强化关于劳工与环境的保护；并针对国有企业的特殊待遇和自主创新政策带来的扭曲等制订了更加严格的规定，包括协议方的政府采购政策不得与本国技术含量要求挂钩、允许外国投资者在非歧视的基础上参加标准制定、对“国有企业被授予政府职能”做出定义。
美国新修订的BIT作为21世纪初国际投资法的一件大事，不仅成为美国对外签署BIT的主要依据，也对其他国家产生了示范作用。中欧的BIT谈判在一定程度上是以中美的BIT谈判为借鉴，①因此分析和研究美国的BIT新范本显得尤为重要。新一代BIT是在经济全球化进一步深入发展的新形势下出现的，反映了投资者、东道国政府与母国政府等不同投资相关方对投资自由化、投资促进和投资保护的法律要求，能够为投资者提供稳定、透明、可预期和开放的法律环境。新一代BIT除了倡导投资保护与投资促进以外，还增加了产业开放与自由化的内容，因此对于推动国际投资在更多行业发展具有积极意义。对中国而言，新一代BIT所包含的准入前国民待遇、负面列表清单、竞争中立政策等原则比较新颖，这些原则的落实和推行不仅涉及外资管理模式改革和产业领域的扩大开放，更涉及了宏观经济管理体制、开放型经济体系、产业政策、所有制结构和国有企业改革等深层次问题。
美国通过修订BIT范本使其符合国际投资实践的新变化，并引导国际投资法的发展方向。在缔约对象上，美国新一代BIT实践具有高度选择性：第一，美国只与发展中国家签订BIT；第二，美国仅与具有重要战略地位的发展中国家签订BIT。在规则设计上，新一代BIT将投资保护与投资自由化并重，并高度重视投资外交，突出表现为BIT在准入问题（establishment of investment）上给予投资者国民待遇和最惠国待遇。美国新一代BIT谈判以其BIT范本为缔约模板，条约实践的齐整度高。
中美双边投资顾虑与障碍：来自企业视角
美国的政策大多是商业集团内部不同的派别以及它们所依托的官僚政府之间相互斗争、妥协的产物。美国存在着一个由利益集团和政治任务组成的、势力庞大的“政治市场”。一方面，利益集团在游说活动中努力追求最大的投入回报；另一方面，政治人物通过提供保护主义政策，来获得利益集团对竞选的支持。②因此，从中美两国企业层面分析对方国家投资所面临的障碍，可以判断出两国政府在BIT谈判中的倾向。
美国企业投资中国的顾虑与障碍。美国发布的两份研究报告（这两份报告是中国美国商会③的《中国投资环境：克服阻碍，尽早达成中美双边投资协定》和《2015年度商务环境调查报告》）提出了美国企业对中国投资面临的障碍，以下内容来自两份报告。
目前美国企业关注中国整体投资环境的主要问题如下：第一，要求通过行政程序确保执法和解决争端过程中的透明度和程序正当性。中国不明确的投资审批程序、许可证规定，以及有关监管决策信息的缺失，让有些部门可以利用替代性的产业政策歧视对待在中国的外商投资企业。此外，会员企业无法通过行政或司法程序来获得公平公开的争端解决程序，极大地限制了他们在中国获得公平待遇的能力。第二，性能要求方面的限制，例如数据和IP本地化，以及加强对强迫性技术转让的保护。中国最近发布的一系列法律法规草案所提议的措施极大地限制了企业有效利用其全球基础设施和供应链中数据的能力，限制甚至否定未来开放的积极影响。第三，约束对国有企业及特定垄断领域的支持。由于中国政府对国有企业及特定垄断领域的支持，许多外国企业在中国面对的是一个不均衡的竞争环境。政府对国有企业监管上的偏袒和补贴，没有明确界定国有企业哪些行为属于主权或国家行为，使得外国企业和本土企业的市场运作能力受到限制。第四，明确国家安全的定义，限制相关法规被过于广泛地应用。中国新的《国家安全法》对国家安全的定义包括宽泛的经济、文化和社会利益，令會员企业担心国家安全审查对外商投资的服务业可能产生潜在的负面影响。第五，保证标准的应用和制订不具歧视性。会员企业经常无法加入标准制定组织，政府机构通过标准的应用使外资企业受到不平等的待遇，给试图在中国投资和经营的会员企业制造障碍。外国企业无法通过公平公开的程序质疑这些行为，进一步限制外国企业合理利用和参与制定行业标准。 美国企业对中国政府有关投资方面提出了以下希望：第一，关于准入前投资制度。中国应尽快推进切实可行的开放性政策，允许外国投资者扩大在中国的业务。删除《外商投资产业指导目录》中“鼓励类”的投资项目需要获得行政审批和许可证的规定，依照在第四轮和第五轮中美战略与经济对话（S
【关键词】双边投资协议 中美投资协议 负面清单管理
【中图分类号】F741 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2017.05.009
美国BIT《2012年范本》的主要修改内容及思想
2016年7月，第二十六轮中美投资协定（BIT）谈判在北京举行，这是一个月内的第二次中美BIT谈判。中美双方围绕上轮交换的负面清单进行了深入磋商，均表示下一步将继续致力于落实两国领导人就谈判达成的重要共识，并加快推进谈判，以达成一项互利共赢的高水平投资协定。
自2008年开始，中美BIT谈判已走过8年的岁月。如果从1979年中美两国建交算起，双方为建立彼此具有国民待遇的投资经贸关系已经努力了37年。近年来，双方互利的BIT谈判不断取得进展，双方均希望在奥巴马任期内完成谈判，但中美BIT仍充满不确定性。由于采用闭门谈判的方式，其谈判文本和负面清单等均不为外界所知，其中美方所依据的是2012年4月20日正式公布的新的双边投资和保护协定（Bilateral Investment Treaty，BIT）范本。2012年修订的美国BIT范本，既是中美历次BIT谈判的焦点，也是美国对国际投资领域重大利益和发展趋势深切关注的反映，为中美新一轮谈判提供了谈判基础。因此，对该范本主要变化、意图及逻辑进行研究，有助于帮助中国理解美国谈判底线，分析中美BIT谈判的可能影响。
2012年4月，美国贸易谈判代表办公室正式发布了美国2012年双边投资协定范本，取代2004年双边投资协定范本成为美国对外进行双边投资协定谈判的基础。《2012年双边投资协定范本》内容在大的条款方面改动不大，变化主要发生在条款的具体规定和解释上，其中主要条款包括：定义、范围、国民待遇、最惠国待遇、最低待遇标准、征收和补偿、转移、业绩要求、高层管理与董事会、透明度、投资与环境、投资与劳工、信息披露、金融服务、税收、磋商与谈判、提交仲裁请求、仲裁员的选择、仲裁程序的透明性等。《2012年双边投资协定范本》反映的美国核心利益诉求包括：东道国如何实行准入前国民待遇；东道国如何在面临金融危机的情况下对金融业实施审慎监管措施；进一步强调透明度和公共参与；强化关于劳工与环境的保护；并针对国有企业的特殊待遇和自主创新政策带来的扭曲等制订了更加严格的规定，包括协议方的政府采购政策不得与本国技术含量要求挂钩、允许外国投资者在非歧视的基础上参加标准制定、对“国有企业被授予政府职能”做出定义。
美国新修订的BIT作为21世纪初国际投资法的一件大事，不仅成为美国对外签署BIT的主要依据，也对其他国家产生了示范作用。中欧的BIT谈判在一定程度上是以中美的BIT谈判为借鉴，①因此分析和研究美国的BIT新范本显得尤为重要。新一代BIT是在经济全球化进一步深入发展的新形势下出现的，反映了投资者、东道国政府与母国政府等不同投资相关方对投资自由化、投资促进和投资保护的法律要求，能够为投资者提供稳定、透明、可预期和开放的法律环境。新一代BIT除了倡导投资保护与投资促进以外，还增加了产业开放与自由化的内容，因此对于推动国际投资在更多行业发展具有积极意义。对中国而言，新一代BIT所包含的准入前国民待遇、负面列表清单、竞争中立政策等原则比较新颖，这些原则的落实和推行不仅涉及外资管理模式改革和产业领域的扩大开放，更涉及了宏观经济管理体制、开放型经济体系、产业政策、所有制结构和国有企业改革等深层次问题。
美国通过修订BIT范本使其符合国际投资实践的新变化，并引导国际投资法的发展方向。在缔约对象上，美国新一代BIT实践具有高度选择性：第一，美国只与发展中国家签订BIT；第二，美国仅与具有重要战略地位的发展中国家签订BIT。在规则设计上，新一代BIT将投资保护与投资自由化并重，并高度重视投资外交，突出表现为BIT在准入问题（establishment of investment）上给予投资者国民待遇和最惠国待遇。美国新一代BIT谈判以其BIT范本为缔约模板，条约实践的齐整度高。
中美双边投资顾虑与障碍：来自企业视角
美国的政策大多是商业集团内部不同的派别以及它们所依托的官僚政府之间相互斗争、妥协的产物。美国存在着一个由利益集团和政治任务组成的、势力庞大的“政治市场”。一方面，利益集团在游说活动中努力追求最大的投入回报；另一方面，政治人物通过提供保护主义政策，来获得利益集团对竞选的支持。②因此，从中美两国企业层面分析对方国家投资所面临的障碍，可以判断出两国政府在BIT谈判中的倾向。
美国企业投资中国的顾虑与障碍。美国发布的两份研究报告（这两份报告是中国美国商会③的《中国投资环境：克服阻碍，尽早达成中美双边投资协定》和《2015年度商务环境调查报告》）提出了美国企业对中国投资面临的障碍，以下内容来自两份报告。
目前美国企业关注中国整体投资环境的主要问题如下：第一，要求通过行政程序确保执法和解决争端过程中的透明度和程序正当性。中国不明确的投资审批程序、许可证规定，以及有关监管决策信息的缺失，让有些部门可以利用替代性的产业政策歧视对待在中国的外商投资企业。此外，会员企业无法通过行政或司法程序来获得公平公开的争端解决程序，极大地限制了他们在中国获得公平待遇的能力。第二，性能要求方面的限制，例如数据和IP本地化，以及加强对强迫性技术转让的保护。中国最近发布的一系列法律法规草案所提议的措施极大地限制了企业有效利用其全球基础设施和供应链中数据的能力，限制甚至否定未来开放的积极影响。第三，约束对国有企业及特定垄断领域的支持。由于中国政府对国有企业及特定垄断领域的支持，许多外国企业在中国面对的是一个不均衡的竞争环境。政府对国有企业监管上的偏袒和补贴，没有明确界定国有企业哪些行为属于主权或国家行为，使得外国企业和本土企业的市场运作能力受到限制。第四，明确国家安全的定义，限制相关法规被过于广泛地应用。中国新的《国家安全法》对国家安全的定义包括宽泛的经济、文化和社会利益，令會员企业担心国家安全审查对外商投资的服务业可能产生潜在的负面影响。第五，保证标准的应用和制订不具歧视性。会员企业经常无法加入标准制定组织，政府机构通过标准的应用使外资企业受到不平等的待遇，给试图在中国投资和经营的会员企业制造障碍。外国企业无法通过公平公开的程序质疑这些行为，进一步限制外国企业合理利用和参与制定行业标准。 美国企业对中国政府有关投资方面提出了以下希望：第一，关于准入前投资制度。中国应尽快推进切实可行的开放性政策，允许外国投资者扩大在中国的业务。删除《外商投资产业指导目录》中“鼓励类”的投资项目需要获得行政审批和许可证的规定，依照在第四轮和第五轮中美战略与经济对话（S