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一、出台背景
(一)贯彻宽严相济刑事政策的需要
宽严相济的刑事政策是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策，是我国的基本刑事政策。它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定，具有特别重要的意义。贯彻宽严相济的刑事政策。要做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪；“宽”与“严”两种手段相互依存，相互补充，做到统筹兼顾，协调运用。宽严相济刑事政策中的“相济”，要求在从严惩处严重刑事犯罪的同时，也要注意从宽处理的一面，要求对不同的犯罪和犯罪分子区别对待，综合运用宽和严两种手段。这一基本的刑事政策，不仅要贯穿于刑事司法和刑罚执行的全过程，而且要贯穿于刑事立法的过程，这就要求我们应当进一步完善刑法中从宽处理的规定，以充分体现宽严相济的刑事政策。
老年被告人应当成为执行宽严相济刑事政策原则上从宽的适用对象。老年人由于机体衰老及脑功能的衰退，各项生理功能及躯体状况减退，反应事物能力差，活动能力迟钝，使得他们认识、判断和控制自己行为的能力逐渐下降。老年人的刑事责任能力与一般成年人相比，会有所减弱，有的甚至是严重减弱。因此，法律对老年人犯罪应当规定与未成年人相似的宽宥。将老年人纳入刑法关于特殊群体从宽制度范围，是贯彻宽严相济的刑事政策在刑事立法环节的体现，有利于促进社会和谐。
(二)贯彻严格控制和慎重适用死刑政策的需要
“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”，是党和国家一贯的刑事政策。严格控制和慎重适用死刑，要求坚持罪刑法定、罪责刑相适应等刑法基本原则，以最严格的标准和最审慎的态度。适用死刑这一最严厉的刑罚，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。
而老年犯罪人的智力和控制力明显下降，人身危险性也有所降低，一般来说再次实施严重犯罪的可能性较小，对这类群体适用死刑的意义不是很大。司法实践中，对高龄老年人适用死刑往往也会引起较大的社会争议。如2002年6月，湖南省衡阳市中级人民法院对故意杀人的88岁老人韦某判处死刑立即执行。该案在当时备受关注，不少人提出批评意见。世界上某些保留死刑的国家(如蒙古)在其法律中明确规定对达到一定年龄的老年人不适用死刑。联合国经济与社会理事会在1989年5月24日及1996年7月23日通过的决议中，就倡导和要求成员国应在刑法中规定可判处和执行死刑的最高年龄。超过这一年龄便不得判处和执行死刑。《刑法修正案(八)》作出对审判时已满75周岁的人原则上不适用死刑的明文规定，既有利于贯彻我国死刑政策，同时也顺应了国际惯例。
(三)彰显刑法的人道主义精神的需要
和谐社会不仅要确立一种以人为本的道德基础，尊重人性；还要诉诸以人为本的理性法律，通过对人权的全面确认和有效保护来实现尊重和捍卫人性尊严的目标。规定最为严厉的法律责任的刑法必须保持宽容性。如果犯罪人具有某种足以令人同情与怜悯的情形，客观存在的社会宽容观念势必影响人们对犯罪人的道德评价。受生理、心理因素的影响，老年人犯罪的社会危害性和人身危险性通常有别于一般的犯罪，作为弱势群体的老年人，犯罪后也容易引起人们的同情。高龄老年人在人生道路上已“去日无多”，对其仍适用过于严厉的刑罚，既不人道。又反而会使刑法无法获得普通民众的认同，甚至产生反感情绪。对老年人犯罪设立从宽处罚的规定，符合中华民族传统道德，体现对老年人的关爱，有利于彰显刑法的人道主义精神。
二、我国历史上对老年人犯罪从宽处罚的立法规定和国外立法实践
(一)中国古代、近现代相关规定
矜老恤幼是我国传统的用刑思想，这一道德观几乎在我国历代刑事立法中均有所体现。
中国古代都不同程度地注意到了人的不同年龄对其刑事责任的影响。西周时期，《礼记，曲礼》上说“七年日悼，八十、九十日耄，悼与耄，虽有罪不加刑焉。”《周礼，秋官，司刺》规定：“一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚。”郑玄给幼弱、老耄作注时说“若今律令年未满八岁、八十以上，非手杀人，他皆不坐。”Ⅲ可见，西周将幼小者、老年人及从小痴呆者视为无刑事责任能力者，
汉代以年龄划分刑事责任，年未满八岁及八十以上为刑事责任年龄的界限，法律上对他们实行优待。犯罪应拘押者，“颂系之”，即宽容拘系，其犯罪当关押者不戴械具。
春秋战国时期。中国历史上第一部比较系统的封建刑事法典《法经》规定：“罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减。年六十以上。小罪情减，大罪理减。”
作为我国封建刑法的集大成者《唐律》将犯罪人负刑事责任的年龄分为几个时期，并从残疾程度上对残疾人的刑事责任能力进行了界分。《唐律》规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下。收赎。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎；余皆勿论。九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑；即有人教令，坐其教令者。若有赃应备，受赃者备之。”也就是说，70岁以下、15岁以上的犯罪，完全负刑事责任；70－79、11－15岁年龄段者与废疾者，犯流罪以下，即除死刑外，可以钱赎罪，减轻处罚；80－89、8－10岁年龄段者与笃疾者，一般刑事犯罪可不承担刑事责任，但重大犯罪，如涉及政治性的反、逆与恶性杀人案件，须“上请”由最高当局决定是否适用刑罚，盗及伤人，则以收赎而减免；90岁以上、7岁以下的犯罪，完全不负刑事责任。《唐律》对老年人从宽处罚的规定更为详尽、规范，并增加了严格的程序性保障措施，此后的封建刑法基本沿袭了《唐律》的相关规定。
中国近现代刑法中也有对老年人“恤刑”的规定。1911年颁布的《大清新刑律》规定，“满八十岁人犯罪者。得减本刑一等或二等。”国民党政府1928年颁行、1935年修正的《中华民国刑法》规定，“满80岁人之行为。得减轻其刑……满80岁人犯罪者，不得处死刑或无期徒刑。本刑为死刑或无期徒刑者，减轻其刑。”民主革命时期，革命根据地政权所颁行的一些刑事法规中，也规定了老年人犯罪从宽处罚的内容。如第二次国内革命战争时期的《赣东北特区苏维埃暂行刑律》规定：“满80岁人犯罪者，得减本刑一等或二等。”抗日战争时期，《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸条例》规定：“犯第二条各款之罪，年龄在……80岁以上者得减刑。”以上均将80岁以上作为减轻刑事责任年龄阶段。
(二)国外立法实践
考虑到老年人刑事责任能力的特殊性，世界上许多国家的刑事立法都有关于老年人犯罪的从宽规定。主要有以下几类：
1、免除处罚。菲律宾和苏丹刑法规定，对年满70岁的人免除刑罚。危地马拉刑法则规定，对年满60岁的人免除刑罚，
2、原则性的从宽处理。1940年《巴西刑法典》规定，对超过70岁的犯人从轻处罚。
3、设定刑期上限。1916年《蒙古刑法典》规定，剥夺 自由刑的最高刑期不得超过15年，但对犯罪时60岁以上的男子和50岁以上的女子，剥夺自由刑的期限不得超过10年。
4、限制适用刑种。首先，限制适用死刑。如哈萨克斯坦刑法规定年龄在65岁以上的人不得执行死刑。1961年《蒙古人民共和国刑法典》规定，60岁以上的人不得适用死刑。1966年的俄罗斯联邦刑法典规定，死刑不适用于妇女及法院下判决时已满65周岁的男性，其次，限制适用其他一些刑种。如1810年《法国刑法典》规定，裁判时满70岁之犯人，不得宣告无期重惩役、流放或有期重惩役；对于已满70岁之犯人，前条所列各刑应代之以无期轻惩役或有期轻惩役，其刑期仍同于原刑。
5、放宽适用缓刑、减刑、假释的条件。1940年《巴西刑法典》规定，对被判处监禁刑的犯罪人不得适用缓刑，但犯罪人超过70岁，且所监禁不超过2年的，可以宣告缓刑。《意大利刑法典》规定，当宣告不超过2年的有期徒刑或拘役时，或者当单处或与监禁刑并处的财产刑依据第135条折抵后相当于总共不超过2年的剥夺自由刑时，法官可决定执行缓刑。如果犯罪由年满70岁的人实施的，当所科处的限制人身自由刑不超过2年6个月时，或者当单处或与监禁刑并处的财产刑依据第135条折抵后相当于总共不超过2年6个月限制人身自由刑时，可以决定暂缓执行。
三、对老年人犯罪从宽处罚的理论依据
(一)生理学上的依据
高龄老年人的辨认和控制自己行为的能力随着年龄增长会逐渐降低。人进入老年期后，身体各器官功能下降，体力和精力衰减，判断能力下降，活动能力迟钝，控制自己行为的能力减弱，心理上也容易产生孤独感和失落感。当行为人的辨认和控制能力下降时，其反映出的主观恶性就小，因而社会危害性就相对较小。
(二)刑罚学上的依据
对老年人犯罪从宽处罚符合刑罚目的。刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。随着年龄增长，老年人身心等各方面都呈现出逐渐衰弱趋势，其再犯能力较差，对其适用某些刑罚，改造的目的和意义不强。相反，对高龄犯罪人仍然适用过于严厉的刑罚，很难获得公众的理解和支持。因此，对老年人犯罪适用相对较轻的刑罚，预防犯罪的目的就可实现。
四、《刑法修正案(八)》相关规定的理解
《刑法修正案(八)》第1条规定了老年人犯罪的一般从宽原则，即“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚”；第3条规定了审判时已满75周岁的人不适用死刑的基本原则，即“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”第11条第1款规定已满75周岁的人符合缓刑条件的，就应当宣告缓刑的原则。
(一)关于对老年人犯罪应否从宽或免死问题
有观点提出，对老年犯罪人从宽处罚或者免死违背了适用刑法人人平等原则。认为老年人具有健全的思维能力和行为能力，应当对自己的行为负责；同时担心有些犯罪组织会利用老年人从事犯罪活动。
笔者认为，这一理由不能成立。一是适用刑法人人平等指的是司法上的平等，不包括刑法立法上的平等；二是对老年犯罪人从宽或者免死本身符合老年人生理和心理的实际状况，具有合理性。
(二)关于对老年人犯罪从宽或免死的年龄标准问题
有观点认为，将老年人从宽或免死的年龄规定为75周岁过高，建议将老年人的年龄标准进一步放宽到70周岁。因为，75周岁以上的老年人犯罪的案件在司法实践中极少，如果界定在75周岁，将使得老年人的受益面过小：治安管理处罚法等法律都是以70周岁作为界限的：国外的相关规定对老年人犯罪的年龄也多界定为70周岁。
最终《刑法修正案(八)》将老年人的年龄标准界定为75周岁，应该考虑到了随着社会经济的发展，人民生活水平的提高和医疗条件的改善，人的寿命不断延长，而且存在个体差异的现实。
(三)关于对老年人是一律免死还是有例外规定的问题
不少学者援引世界上对老年人犯罪不适用死刑的国际和地区的立法例，及联合国有关文件的相关规定，赞成对老年人犯罪应设置为一概免死。但同时也有观点认为，年满75周岁的老年人中，有相当数量具有犯罪能力，如果明确规定对这些人一律不适用死刑，可能会纵容、鼓励老年人犯罪，甚至被不法人员利用，引发新问题。
为适应实践中复杂情况的需要，同时堵塞社会讨论中所担心的法律漏洞，最终《刑法修正案(八)》采取了在一般免死制度下设置例外规定的做法。
(一)贯彻宽严相济刑事政策的需要
宽严相济的刑事政策是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策，是我国的基本刑事政策。它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定，具有特别重要的意义。贯彻宽严相济的刑事政策。要做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪；“宽”与“严”两种手段相互依存，相互补充，做到统筹兼顾，协调运用。宽严相济刑事政策中的“相济”，要求在从严惩处严重刑事犯罪的同时，也要注意从宽处理的一面，要求对不同的犯罪和犯罪分子区别对待，综合运用宽和严两种手段。这一基本的刑事政策，不仅要贯穿于刑事司法和刑罚执行的全过程，而且要贯穿于刑事立法的过程，这就要求我们应当进一步完善刑法中从宽处理的规定，以充分体现宽严相济的刑事政策。
老年被告人应当成为执行宽严相济刑事政策原则上从宽的适用对象。老年人由于机体衰老及脑功能的衰退，各项生理功能及躯体状况减退，反应事物能力差，活动能力迟钝，使得他们认识、判断和控制自己行为的能力逐渐下降。老年人的刑事责任能力与一般成年人相比，会有所减弱，有的甚至是严重减弱。因此，法律对老年人犯罪应当规定与未成年人相似的宽宥。将老年人纳入刑法关于特殊群体从宽制度范围，是贯彻宽严相济的刑事政策在刑事立法环节的体现，有利于促进社会和谐。
(二)贯彻严格控制和慎重适用死刑政策的需要
“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”，是党和国家一贯的刑事政策。严格控制和慎重适用死刑，要求坚持罪刑法定、罪责刑相适应等刑法基本原则，以最严格的标准和最审慎的态度。适用死刑这一最严厉的刑罚，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。
而老年犯罪人的智力和控制力明显下降，人身危险性也有所降低，一般来说再次实施严重犯罪的可能性较小，对这类群体适用死刑的意义不是很大。司法实践中，对高龄老年人适用死刑往往也会引起较大的社会争议。如2002年6月，湖南省衡阳市中级人民法院对故意杀人的88岁老人韦某判处死刑立即执行。该案在当时备受关注，不少人提出批评意见。世界上某些保留死刑的国家(如蒙古)在其法律中明确规定对达到一定年龄的老年人不适用死刑。联合国经济与社会理事会在1989年5月24日及1996年7月23日通过的决议中，就倡导和要求成员国应在刑法中规定可判处和执行死刑的最高年龄。超过这一年龄便不得判处和执行死刑。《刑法修正案(八)》作出对审判时已满75周岁的人原则上不适用死刑的明文规定，既有利于贯彻我国死刑政策，同时也顺应了国际惯例。
(三)彰显刑法的人道主义精神的需要
和谐社会不仅要确立一种以人为本的道德基础，尊重人性；还要诉诸以人为本的理性法律，通过对人权的全面确认和有效保护来实现尊重和捍卫人性尊严的目标。规定最为严厉的法律责任的刑法必须保持宽容性。如果犯罪人具有某种足以令人同情与怜悯的情形，客观存在的社会宽容观念势必影响人们对犯罪人的道德评价。受生理、心理因素的影响，老年人犯罪的社会危害性和人身危险性通常有别于一般的犯罪，作为弱势群体的老年人，犯罪后也容易引起人们的同情。高龄老年人在人生道路上已“去日无多”，对其仍适用过于严厉的刑罚，既不人道。又反而会使刑法无法获得普通民众的认同，甚至产生反感情绪。对老年人犯罪设立从宽处罚的规定，符合中华民族传统道德，体现对老年人的关爱，有利于彰显刑法的人道主义精神。
二、我国历史上对老年人犯罪从宽处罚的立法规定和国外立法实践
(一)中国古代、近现代相关规定
矜老恤幼是我国传统的用刑思想，这一道德观几乎在我国历代刑事立法中均有所体现。
中国古代都不同程度地注意到了人的不同年龄对其刑事责任的影响。西周时期，《礼记，曲礼》上说“七年日悼，八十、九十日耄，悼与耄，虽有罪不加刑焉。”《周礼，秋官，司刺》规定：“一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚。”郑玄给幼弱、老耄作注时说“若今律令年未满八岁、八十以上，非手杀人，他皆不坐。”Ⅲ可见，西周将幼小者、老年人及从小痴呆者视为无刑事责任能力者，
汉代以年龄划分刑事责任，年未满八岁及八十以上为刑事责任年龄的界限，法律上对他们实行优待。犯罪应拘押者，“颂系之”，即宽容拘系，其犯罪当关押者不戴械具。
春秋战国时期。中国历史上第一部比较系统的封建刑事法典《法经》规定：“罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减。年六十以上。小罪情减，大罪理减。”
作为我国封建刑法的集大成者《唐律》将犯罪人负刑事责任的年龄分为几个时期，并从残疾程度上对残疾人的刑事责任能力进行了界分。《唐律》规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下。收赎。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎；余皆勿论。九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑；即有人教令，坐其教令者。若有赃应备，受赃者备之。”也就是说，70岁以下、15岁以上的犯罪，完全负刑事责任；70－79、11－15岁年龄段者与废疾者，犯流罪以下，即除死刑外，可以钱赎罪，减轻处罚；80－89、8－10岁年龄段者与笃疾者，一般刑事犯罪可不承担刑事责任，但重大犯罪，如涉及政治性的反、逆与恶性杀人案件，须“上请”由最高当局决定是否适用刑罚，盗及伤人，则以收赎而减免；90岁以上、7岁以下的犯罪，完全不负刑事责任。《唐律》对老年人从宽处罚的规定更为详尽、规范，并增加了严格的程序性保障措施，此后的封建刑法基本沿袭了《唐律》的相关规定。
中国近现代刑法中也有对老年人“恤刑”的规定。1911年颁布的《大清新刑律》规定，“满八十岁人犯罪者。得减本刑一等或二等。”国民党政府1928年颁行、1935年修正的《中华民国刑法》规定，“满80岁人之行为。得减轻其刑……满80岁人犯罪者，不得处死刑或无期徒刑。本刑为死刑或无期徒刑者，减轻其刑。”民主革命时期，革命根据地政权所颁行的一些刑事法规中，也规定了老年人犯罪从宽处罚的内容。如第二次国内革命战争时期的《赣东北特区苏维埃暂行刑律》规定：“满80岁人犯罪者，得减本刑一等或二等。”抗日战争时期，《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸条例》规定：“犯第二条各款之罪，年龄在……80岁以上者得减刑。”以上均将80岁以上作为减轻刑事责任年龄阶段。
(二)国外立法实践
考虑到老年人刑事责任能力的特殊性，世界上许多国家的刑事立法都有关于老年人犯罪的从宽规定。主要有以下几类：
1、免除处罚。菲律宾和苏丹刑法规定，对年满70岁的人免除刑罚。危地马拉刑法则规定，对年满60岁的人免除刑罚，
2、原则性的从宽处理。1940年《巴西刑法典》规定，对超过70岁的犯人从轻处罚。
3、设定刑期上限。1916年《蒙古刑法典》规定，剥夺 自由刑的最高刑期不得超过15年，但对犯罪时60岁以上的男子和50岁以上的女子，剥夺自由刑的期限不得超过10年。
4、限制适用刑种。首先，限制适用死刑。如哈萨克斯坦刑法规定年龄在65岁以上的人不得执行死刑。1961年《蒙古人民共和国刑法典》规定，60岁以上的人不得适用死刑。1966年的俄罗斯联邦刑法典规定，死刑不适用于妇女及法院下判决时已满65周岁的男性，其次，限制适用其他一些刑种。如1810年《法国刑法典》规定，裁判时满70岁之犯人，不得宣告无期重惩役、流放或有期重惩役；对于已满70岁之犯人，前条所列各刑应代之以无期轻惩役或有期轻惩役，其刑期仍同于原刑。
5、放宽适用缓刑、减刑、假释的条件。1940年《巴西刑法典》规定，对被判处监禁刑的犯罪人不得适用缓刑，但犯罪人超过70岁，且所监禁不超过2年的，可以宣告缓刑。《意大利刑法典》规定，当宣告不超过2年的有期徒刑或拘役时，或者当单处或与监禁刑并处的财产刑依据第135条折抵后相当于总共不超过2年的剥夺自由刑时，法官可决定执行缓刑。如果犯罪由年满70岁的人实施的，当所科处的限制人身自由刑不超过2年6个月时，或者当单处或与监禁刑并处的财产刑依据第135条折抵后相当于总共不超过2年6个月限制人身自由刑时，可以决定暂缓执行。
三、对老年人犯罪从宽处罚的理论依据
(一)生理学上的依据
高龄老年人的辨认和控制自己行为的能力随着年龄增长会逐渐降低。人进入老年期后，身体各器官功能下降，体力和精力衰减，判断能力下降，活动能力迟钝，控制自己行为的能力减弱，心理上也容易产生孤独感和失落感。当行为人的辨认和控制能力下降时，其反映出的主观恶性就小，因而社会危害性就相对较小。
(二)刑罚学上的依据
对老年人犯罪从宽处罚符合刑罚目的。刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。随着年龄增长，老年人身心等各方面都呈现出逐渐衰弱趋势，其再犯能力较差，对其适用某些刑罚，改造的目的和意义不强。相反，对高龄犯罪人仍然适用过于严厉的刑罚，很难获得公众的理解和支持。因此，对老年人犯罪适用相对较轻的刑罚，预防犯罪的目的就可实现。
四、《刑法修正案(八)》相关规定的理解
《刑法修正案(八)》第1条规定了老年人犯罪的一般从宽原则，即“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚”；第3条规定了审判时已满75周岁的人不适用死刑的基本原则，即“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”第11条第1款规定已满75周岁的人符合缓刑条件的，就应当宣告缓刑的原则。
(一)关于对老年人犯罪应否从宽或免死问题
有观点提出，对老年犯罪人从宽处罚或者免死违背了适用刑法人人平等原则。认为老年人具有健全的思维能力和行为能力，应当对自己的行为负责；同时担心有些犯罪组织会利用老年人从事犯罪活动。
笔者认为，这一理由不能成立。一是适用刑法人人平等指的是司法上的平等，不包括刑法立法上的平等；二是对老年犯罪人从宽或者免死本身符合老年人生理和心理的实际状况，具有合理性。
(二)关于对老年人犯罪从宽或免死的年龄标准问题
有观点认为，将老年人从宽或免死的年龄规定为75周岁过高，建议将老年人的年龄标准进一步放宽到70周岁。因为，75周岁以上的老年人犯罪的案件在司法实践中极少，如果界定在75周岁，将使得老年人的受益面过小：治安管理处罚法等法律都是以70周岁作为界限的：国外的相关规定对老年人犯罪的年龄也多界定为70周岁。
最终《刑法修正案(八)》将老年人的年龄标准界定为75周岁，应该考虑到了随着社会经济的发展，人民生活水平的提高和医疗条件的改善，人的寿命不断延长，而且存在个体差异的现实。
(三)关于对老年人是一律免死还是有例外规定的问题
不少学者援引世界上对老年人犯罪不适用死刑的国际和地区的立法例，及联合国有关文件的相关规定，赞成对老年人犯罪应设置为一概免死。但同时也有观点认为，年满75周岁的老年人中，有相当数量具有犯罪能力，如果明确规定对这些人一律不适用死刑，可能会纵容、鼓励老年人犯罪，甚至被不法人员利用，引发新问题。
为适应实践中复杂情况的需要，同时堵塞社会讨论中所担心的法律漏洞，最终《刑法修正案(八)》采取了在一般免死制度下设置例外规定的做法。