论文部分内容阅读
徐汉明,男,汉族,1951年10月生,湖北省鄂州市人,博士学位,兼职教授、硕士生导师、全国检察业务专家,二级高级检察官。
1979年10月开始从事检察工作,现任湖北省人民检察院党组副书记、常务副检察长,湖北省纪委委员,华中科技大学、武汉大学、中南财经政法大学等5所高校兼职教授。直接指挥、依法妥善处理了1200余件重大民事疑难案件,近200件渎职侵权职务犯罪大案要案。长期从事法律、检察实务及产权制度创新理论研究,著有《中国反洗钱立法研究》、《中国农民土地持有产权制度研究》等多本个人专著并发表论文150余篇,主持完成了中央编译局“地方政府创新与改革”和“诉讼检察监督效力研究”、“检察一体化研究”等国家级重点研究课题,多篇论文和调研文章获省部级奖励。最近又参加了国家社会科学基金重大项目——“中央马克思主义理论研究和建设工程”中的课题研究,承担了“马克思主义经典作家关于农业和农民问题的基本观点研究”子课题。
记者:徐检,首先祝贺您获得检察业务专家的称号。检察业务专家制度的建立,是高检院实施人才强检的最新举措之一,作为湖北省两位获此殊荣的检察官之一,请问您有何感想?
徐汉明:高检院决定建立检察业务专家制度,这是中国特色检察事业发展史上的一件大事。它对于凝聚检力、发挥检智、彰显检策,培养造就一批专家型、专门型、综合型检察官人才,提高检察队伍整体素质,具有重大而深远的意义。能够加入这个行列,我既有一种油然而生的自豪感,又有一种强烈的使命感、责任感。现在我考虑最多的,就是如何珍惜荣誉,牢记重托,发挥作用,再攀高峰。
记者:徐检,您认为当选检察业务专家需要具备哪些基本素质?您的优势在哪里?
徐汉明:我个人认为,当选检察业务专家需要具备以下五个方面的基本素质:
一是要有持续不断的学习力。柏拉图认为:“知识是一切能力中最强的力量”。我们所处的时代是一个知识创新、信息爆炸的时代,华夏文明正处于由农业文明、工业文明向信息文明并举迈进的关键时期,我国经济社会发展已经进入到了以知识和创新为核心的阶段。作为一名当代检察官,要适应新形势新任务,必须善于学习、掌握和运用现代科技知识、信息技术手段,善于在丰富多彩的社会生活、充满活力的检察实践中自我完善提高。
二是要有持续不断的创新力。坚持理论创新,是检察业务专家的一项基本功。解决影响中国检察事业发展的体制性缺陷、机制性障碍、保障性困扰,前提也在于理论创新。这就要求我们不仅要提高在本门类、本专业微观理论与方法论上创新的能力,更要积极开展检察人力资源科学配置管理、现代检察管理模式、建立门类合理的检察人才队伍、绩效综合评价等基础理论创新;既要开展经费保障等限制因素的理论创新,更要开展改革完善诉讼监督、创新工作机制等体制机制层面的理论创新,使中国特色检察制度的理论大厦更加坚实而又适应时代和形势的发展。
三是要有深厚扎实的专业造诣。所谓专家,应该是深诸某一领域基础或应用理论,洞悉其发展规律与趋势,适合攻克其理论与应用中的重大问题,推进门类学科发展,取得明显社会效益并获得群众公认的人。这就要求我们坚持与时俱进,提高专业造诣,增强专业水平,始终成为引领专业发展的“行家里手”,成为门类学科的“带头人”。
四是要有察究现实问题的研究本领。善于贴近实际,从理论与实践的结合上科学把握中国特色社会主义检察制度重大课题,深入实践检察工作主题,落实总体要求,稳步推进检察体制改革,这是检察业务专家肩负的重要任务。这就要求我们善于运用历史分析法、唯物辩证法、实践检验法等科学方法,正确判断和处理检察理论和实践中的重大现实问题,推进检察事业的创新发展。
五是要有提升团队能力的组织本领。检察业务专家制度的生命力在于,通过专家一项创新理论的应用、一项集约办案技能的推广、一项规范管理方法的运用,带来检察运行成本的节省、检察绩效单位收益或效益的显性或隐性提升,执法办案的风险被化解或分散。其中一个重要方面在于,检察业务专家的有效组织或严格执行所产生的传递效应或“共振效应”。因此,检察业务专家应该善于组织或指导检察团队的实践,善于通过理念、方法、技巧等的转化,提升管理水平,提高整体执法办案水平和团队执法能力,提高执法效益。
如果说我身上有一定的优势的话,那就是对检察工作的热爱、对检察事业有忠贞不渝的追求;有终生学习的高度自觉性;在法学与现代新制度经济学的交叉研究等方面进行了一定的探索;在27年的检察生涯中积累了一定的理论和实践经验。
记者:我们注意到,在42位检察业务专家中,您27年的检龄算是比较长的,在这27年当中,您在重大业务活动中,遇到过哪些棘手的问题和案件,您是如何处理的?
徐汉明:在27年的检察生涯中,我先后分管了民事行政检察工作、渎职侵权检察工作等业务工作,确实遇到过一些棘手的问题和案例,我始终坚持践行“强化法律监督,维护公平正义”的检察工作主题,坚持法律至上的原则,注重办案法律效果、政治效果、社会效果的统一。
如美国博格华纳南亚汽车公司场地租赁合同纠纷案。1995年,十堰变速箱厂与美国博格华纳汽车专用公司通过谈判签定合资合同、场地租赁等一系列合同,共同成立了华中华纳变速器有限公司,美方出资162万美元,中方出资108万美元,由中方代表出任董事长,美方派代表出任总经理。在筹建厂房和场地过程中,由于市场变化等原因,博格华纳汽车公司认为继续合作的前景很小,遂根据合同条款要求终止合作。十堰变速箱厂则坚决反对并提起诉讼。整个诉讼期间,一直由中方董事长代表华中华纳公司参加诉讼,直到判决执行后的1997年3月3日才通知诉讼期间正在美国休假的美方总经理代表:华中华纳公司已败诉,帐上近1800万元的全部款项被执行。判决执行后,博格华纳公司不服,认为这是十堰汽车变速箱厂操纵的诉讼游戏,通过新闻媒介和国际互联网对该案作了大量负面宣传,引起各方广泛关注。该案系美国克林顿总统访华时直接向我国提出交涉的四起案件之一,中央主要领导以及尚慕杰等几任美国驻华大使均予以高度关注。该案被美国哈佛大学商学院作为典型案件摘录,在互联网上作为中国司法不公的事例多处转贴,并引发了美国商务部将湖北省十堰地区列为高风险投资区、美国大使馆拒签十堰公务人员赴美签证等事件。1998年我承办该案后,注重发挥省市民行检察专业人员优势,积极争取领导支持,先后2次向高检院汇报、4次向省委政法委汇报。省委主要领导高度重视,中共中央政治局委员、省委书记俞正声,省委副书记黄远志亲自听取了专题汇报。经过与十堰市委、市政府的协作努力,2004年美国博格华纳南亚公司与十堰变速箱厂达成和解协议,挽回了该案原判决对我省投资环境造成的不利国际影响。美国驻华使馆商务参赞和美国博 格华纳南亚公司总裁专程向省检察院赠送了“至诚金鼎”,表达对检察机关公正诚信的敬意。中共中央政治局委员、湖北省委书记俞正声对该案的依法妥善处理给予高度赞赏,《检察日报》头版头条作了报道,湖北省委办公厅转发了全省检察机关充分履行民行检察职能、为改善软环境服务的经验。
再比如对查办渎职侵权犯罪中的线索发现难、立案难、查办难、处理难的“四难”问题,我们注重从制度层面和规律研究人手:
一是积极拓宽案源渠道,与审计、纪检监察、经济监管、行政执法等部门加强联系,健全完善涉案线索移送、提前介入、个案协查等制度,进一步增强发现线索的能力。省检察院同省直35家单位建立了工作协作制度,同审计部门建立案件信息通报联席会、涉案线索移送审议、提前介入及个案协查“三项制度”,并逐级落实。2005年8月,省院又同省整规办、公安厅、监察厅联合下发了《关于及时移送涉嫌经济犯罪与渎职贪污贿赂等职务犯罪案件的规定》,被高检院推广。
二是强化证据意识,破解“立案难”瓶颈。在侦查取证思路上,强调按犯罪构成设计取证方案。在侦查取证范围方面,强调全面收集账证、口供、物证、书证,并及时固定和转化为视听资料证据。同时,要求干警在查办行政许可、经济监管、司法执法、行政执法机关人员渎职犯罪案件过程中,把每一件案件作为一个培训和练兵过程,既要懂得犯罪构成、立案及侦查方法,还要懂得查办对象机关的实体权力和程序规范,提高收集证据证明查办对象在实体和程序两方面不作为、乱作为的能力,达到查办一案,锻炼一批熟知某行业监管知识的行家里手和某行业办案能手的目的。
三是争取党委人大支持,排除办案阻力。就贯彻高检院有关会议精神、查办重特大渎职犯罪案件、进一步加强渎职侵权检察工作等问题,多次向省委、省人大、省政府领导汇报,主动争取领导、监督和支持。为检察机关依法查办渎职侵权犯罪营造良好执法环境;为检察机关依法查办渎职侵权犯罪营造良好执法环境和外部氛围。
四是研究提出了提高渎职侵权职务犯罪侦查战术水平的八种途径,着重解决突破案件能力不强、办案质量不高的的问题。提出从强化主动出击意识、侦查规律意识、决策风险意识、证据意识、预审意识、快速反应意识、质量意识、诉讼民主意识等八种意识入手,不断提高渎职侵权检察工作的战术水平、提高办案质量。如我们将渎职侵权犯罪案件的侦查破案规律概括为三类:对玩忽职守类、侵权类案件的侦查,提出了“由人到事型”的侦查方法;对滥用职权类案件的侦查,概括为“人事结合型”的侦查方法;对行业性案件的侦查,概括为“由事到人”型侦查法,此外,还总结出了对行政执法机关行业犯罪“5+X”侦查法、对倒卖配额案件“8+X”侦查法,重点打击人民群众反映强烈的行业性渎职犯罪,促进解决渎侦工作涉及罪名多、领域广、力量相对少的问题。
记者:徐检,当前查办职务犯罪案件常涉及其他领域的专业知识,专业性较强,您认为在查办职务犯罪案件中经济学知识可发挥怎样的作用?
徐汉明:我体会,经济学知识对于查办职务犯罪案件有着直接的促进作用。从微观的角度讲,经济学知识可以直接应用于部分经济犯罪案件的查办过程。从宏观的角度讲,通过经济学视角的分析,我们可以对检察机关职务犯罪侦查权的制度设计有更深入的认识,可以对职务犯罪侦查资源的配置、相关程序的安排、运行机制的优化等有更理性的思考,从根本上促进职务犯罪侦查工作的开展。
我们可以从三个方面来进行具体的分析:
首先,从制度经济学的角度来看,经济社会的发展,需要国家提供公平、秩序、规则与管理服务,需要政府履行保护公民的各项自由、生产公共产品,界定与分配产权等职能,从而激发市场主体的创新能力与发展能力,协调各方利益矛盾,化解竞争冲突与风险,增加社会总福利。而职务犯罪一方面是对公平、秩序、规则与服务的公开挑战,另一方面直接破坏政府职能的有效行使,影响政府的公信力,导致政府运行成本、管理成本、监督成本等的增加,增加了社会福利的损失,减少了社会福利的收益。检察机关有效行使职务犯罪侦查权,就是对职务犯罪造成的损失进行有效矫正,恢复良性的运行秩序,同时尽可能地减少、补救或挽回相关的损失,从而达到维护法律秩序,维护社会公平正义,确保法律在全国范围内统一正确实施的目的。
其二,从法律监督权的性质、地位与作用讲,它属于中央事权而非地方事权。其监督目标是维护中央权威和国家法律法规的统一正确实施,同地方保护主义、部门保护主义是对立与排斥的。这就要求建立科学规范的公共财政保障体制,明确界定由中央或国家财政提供执法保障的相协调的公共财政保障体制。而现行法律监督权运行是按照财政“分灶吃饭”、分级负责的分级地方财政保障体制提供支撑的,其影响之一是中央事权的性质异化,国家法律的统一正确实施缺乏有效的财力支持。同时,还会影响中国特色社会主义检察制度的健康协调发展。东、中、西部发展不平衡,有的地方利益驱动、为钱办案、办案为钱等执法不公、不严、不廉现象的滋生,都可以从这种分级地方公共财力保障体制缺陷中找到根源。固然,这同我国处于社会主义初级阶段、生产力发展不平衡,公共财力尚不雄厚直接相关,但同中央事权之一的法律监督权相协调的科学化、现代化的公共财力制度安排,往往能对经济社会发展起着推动促进作用,甚至节省社会管理成本,降低监督滥用职权、行政不作为、地方保护主义、部门保护主义盛行等监督成本与监督协调执行成本,增加社会福利总收益。也就是说,科学规范有效率的公共财政制度安排与相协调配套的法律监督权制度的互动双向运行,虽然并不能直接产生社会财富,但可以有效地节省、保护社会财富,促进社会财富的增长。因此,具有法律监督权性质的职务犯罪侦查权运行、检察权行使公共财政保障中有经济学问题。
其三,如何有效安排职务犯罪侦查资源,使侦查权权力边界清晰,运行程序科学,运行机制良好,成本相对较低,风险尽可能最低,而法律社会效益最大化,这同样是经济学问题。我可以举两个例子:
如目前推行的侦查检察官办公室的改革,从制度经济学的角度分析,实际上是一种将发挥团队优势与层级管理制度相结合的制度安排,它在一定程度上降低了职务犯罪侦查成本,分散了侦查风险,提高了侦查效率,因而是合理的,有创新性的。主任侦查检察官侦查模式及其运行机制的改革,应当大胆尝试,有步骤地予以推广。
又如职务犯罪侦查指挥中心的改革及运行,有的地方试行上一级侦查指挥中心指挥者由下一级侦查指挥中心的相关负责人参与担任,其主观愿望是好的,其缺陷在于它突破了法律规定的上级检察院领导下级检察院的层级结构的领导模式,使上级检察院及其检察长领导下级院工作的实现形式出现真空,导致职务犯罪侦查指挥中心同既定的法律制度安排、检察院的层级结构产生摩擦碰撞,从而增加协调摩擦碰撞的成本,或者使职务犯罪侦 查指挥中心的运行机制失灵。从制度经济学的层面评价,这种制度机制上的创新和模型设计,缺乏合理的路径依赖,不具有科学规范的特质。其机制运行常常被既定的法律制度层级领导体制安排的运行惯性所吸纳,这就使职务犯罪侦查指挥中心及其运行机制的创新改革逐步地被定位为检察机关的职务犯罪侦查指挥中心,而不是游离于一个层级检察院制度体系之外的侦查指挥中心。
记者:徐检,作为国际检察官联合会会员和国际刑事法研究会中国分会理事,您认为中国的反洗钱犯罪与其他国家相比有哪些不同?能否与国际接轨?
徐汉明:近年来,反洗钱犯罪及立法研究成为我的一个重点研究方向,先后按照全国人大反洗钱立法起草小组的要求,对《反洗钱法草框架结构和大纲初稿》、《修改(刑法)有关洗钱犯罪规定的建议》提出了意见和建议,并主持了全国人大重点研究课题的“反洗钱立法研究”,组织相关人员在研究课题的基础上,形成了《中国反洗钱立法研究》的专著。
在研究中我们发现,中国的反洗钱犯罪与其他国家尤其是国际性公约相比,有一定的不同:
一是上游犯罪的范围不同。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》以及《欧洲反洗钱公约》均将一切犯罪列为洗钱罪的上游犯罪,《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》还要求各缔约国寻求将洗钱罪适用于范围最为广泛的上游犯罪;并要求各缔约国将所有严重犯罪(即可受到最高刑至少四年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪行为)和根据公约所确立的各类犯罪列为上游犯罪。而我国刑法将其限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪四类犯罪,显然不适应国际公约的要求。
二是构成要件的设计不同。从行为分析看,《联合国禁毒公约》第3条第1款规定的狭义的洗钱罪包括7种行为方式,即“转换、转让、隐瞒、掩饰、获取、持有与使用”毒赃的行为,广义的洗钱罪包括8种行为方式,即“参与、合伙、共谋、未遂、帮助、教唆、便利、参谋”等行为。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》以及《欧洲反洗钱公约》、《美洲反洗钱示范法》的有关规定亦大致相同。然而,我国刑法仅将洗钱的行为方式规定为提供资金帐户、协助将财产转换为现金或者金融票据、通过转帐或者其他结算方式协助资金转移、协助将资金汇往境外以及以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源5种方式,显然过于狭窄。从犯罪主体看,国际公约规定的犯罪主体包括任何犯罪的正犯、共犯以及协助犯罪分子实施洗钱行为的人,而我国刑法在列举洗钱行为方式时,特意使用了“提供”、“协助”等限制性概念,从而排除了毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪的正犯,其范围限于协助这四类犯罪分子实施洗钱行为的人。从主观方面看,国际公约中不仅包括“目的犯构成”,也包括“知情犯构成”,主观上既有出于直接故意的,也有出于间接故意的;而我国去掉了“知情犯构成”,仅采用了“目的犯构成”,即为了掩饰、隐瞒违法所得及其产生的收益的来源和性质,从而造成了主观构成要件的残缺。
三是法律规定不同。从管辖权的规定来看,《联合国禁毒公约》第4条设计了罪犯惯常居所国管辖权、代理管辖权和普遍管辖权,并作为授权性规范予以规定,而我国刑法第9条未对普遍管辖权明确规定,属于立法技术失误。同时,刑事管辖权的立法在国际上已有新的发展,即域外管辖权构成管辖权,指上游犯罪发生在一国境外,而清洗非法收益在该国境内进行,无论对上游犯罪是否享有刑事管辖权,但对在本国境内发生的清洗行为享有刑事管辖权。而我国反洗钱罪刑规范关于刑事管辖权的规定并未吸收国际刑事立法新成果。此外,对洗钱罪的上游犯罪享有管辖权,才能对清洗行为进行管辖审判。由于我国刑法第191条没有对构成管辖权作出规定,刑法又未明确规定普遍管辖权,致使刑法不能对境外的清洗非法收益行为行使管辖权,这意味着我国刑法对于打击跨国洗钱犯罪是有障碍的,客观上放纵了清洗非法收益的犯罪与本犯。从具体罪名的设置来看,《联合国禁毒公约》规定了清洗毒赃的“转移”特殊行为,即隐瞒毒赃性质与来源同隐瞒毒赃本身不可分,但我国刑法却将转让与转移作了分离,从而形成了司法障碍。同时,公约要求各国应将获取、持有、使用毒赃行为予以刑事化,而我国刑法第348条虽然规定了非法持有毒品罪,却未将获取、持有或使用毒赃行为定罪,从而放纵了犯罪。刑法将第349条窝藏毒赃罪、第312条窝赃罪分设,分散了对其中涉及洗钱犯罪行为的惩治力度。
四是缺乏反洗钱特别法。当前,一些区域性组织和有关国家纷纷出台反洗钱特别法,例如,欧洲地区先后于1990年和1991年制定了《欧洲反洗钱公约》和《欧盟反洗钱指令》,1992年美洲国家组织制定了《美洲反洗钱示范法》,美国继制定《洗钱控制法》后,又制定了《1998年洗钱及金融对策法案》,瑞士继制定《反洗钱诈骗法》后,又于1997年通过了《联邦预防金融机构洗钱法》,1990年法国制订了《金融机构参与反贩毒金钱清洗法》,1993年德国制定了《反洗钱法》,我国香港地区分别在1989年和1994年制定了《贩毒(追讨得益)条例》和《有组织及严重罪行条例》,澳门地区先后在1991年和1997年制定了《反毒措施》和《反黑法》,1996年台湾地区制定了《洗钱防制法》。这些反洗钱特别法对于打击洗钱行为起到了积极的作用。我国尚未出台反洗钱特别法,在很大程度上制约了反洗钱工作的顺利开展。
在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》对洗钱犯罪作出了新的全面规定的情况下,我国作为公约的签署国和批准国,应该履行公约义务,致力于国际法国内化的工作,从以下几方面努力,使我国反洗钱法尽快与国际接轨:一是在刑法中就洗钱犯罪单设一章或制定反洗钱特别法;二是拓展洗钱罪上游犯罪的范围;三是完善洗钱犯罪构成要件;四是扩大财产刑的适用范围;五是完善刑事程序法的有关规定;六是及时出台刑法有权解释;八是进一步加强国际合作。
记者:徐检,据悉湖北省人民检察院即将专设反渎职侵权局。这样设置渎职侵权机构是否有利于打击渎职侵权?
徐汉明:在今年的全省检察长会议上,我们要求全省检察机关渎职侵权检察机构必须在6月底前全部更名为反渎职侵权局。这样做的目的,就是加大对渎职侵权犯罪的打击力度。
之所以这么讲,有两方面的原因:一方面,依照法律规定,检察机关直接受理立案侦查的职务犯罪案件共54个罪名,其中渎职侵权犯罪42个罪名。由于过去渎职侵权侦查机构设置不科学、名称不统一,力量配备弱化等原因,导致在查处渎职侵权犯罪案件方面一直比较薄弱,影响了检察机关职能作用的全面发挥。专设渎职侵权局,并不是简单的名称改变,而意味着组织领导职能的强化,就是要从组织机构上强化惩治和预防渎职侵权犯罪工作,全面履行法律监督职责,充分发挥职能作用。
另一方面,只有加强渎职侵权检察部门的机构和队伍建设,才能加大对司法权和行政执法权的监督,促进公正司法和依法行政,这也是检察机关全面履行法律监督职责的迫切需要。
记者:徐检,在采访即将结束时,我们想了解,在繁忙的领导工作中,您将如何更好地发挥检察业务专家的作用?
徐汉明:对于自身来说,需要静下心来,发扬钉子“挤”和“钻”的精神,把别人的休闲娱乐时间利用起来,加强学习,武装头脑,努力“充电”,不断提高。同时,要遵循唯物辩证法,深入基层,深入群众,沉下身子,放下架子,虚心向基层学习,向有实践经验的检察官学习,认真倾听群众的意见和要求,从检察改革实践中汲取丰富的营养,以获得推进实践创新、理论创新、制度创新的不竭动力与源泉。
与此同时,要积极发挥两个效应:一是有效发挥“聚集效应”,即与其他检察业务专家一起,开展对检察体制缺陷的修补性的创新、对检察机制障碍的排除性的创新、对检察保障困扰的强制性的创新等课题攻关,形成检察专家团队的智力“聚集效应”;二是有效发挥“引领效应”,即在重大检察业务活动、重大理论课题研究、人才培养培训、检察改革、立法论证等活动中,努力发挥示范效应与引领效应。
1979年10月开始从事检察工作,现任湖北省人民检察院党组副书记、常务副检察长,湖北省纪委委员,华中科技大学、武汉大学、中南财经政法大学等5所高校兼职教授。直接指挥、依法妥善处理了1200余件重大民事疑难案件,近200件渎职侵权职务犯罪大案要案。长期从事法律、检察实务及产权制度创新理论研究,著有《中国反洗钱立法研究》、《中国农民土地持有产权制度研究》等多本个人专著并发表论文150余篇,主持完成了中央编译局“地方政府创新与改革”和“诉讼检察监督效力研究”、“检察一体化研究”等国家级重点研究课题,多篇论文和调研文章获省部级奖励。最近又参加了国家社会科学基金重大项目——“中央马克思主义理论研究和建设工程”中的课题研究,承担了“马克思主义经典作家关于农业和农民问题的基本观点研究”子课题。
记者:徐检,首先祝贺您获得检察业务专家的称号。检察业务专家制度的建立,是高检院实施人才强检的最新举措之一,作为湖北省两位获此殊荣的检察官之一,请问您有何感想?
徐汉明:高检院决定建立检察业务专家制度,这是中国特色检察事业发展史上的一件大事。它对于凝聚检力、发挥检智、彰显检策,培养造就一批专家型、专门型、综合型检察官人才,提高检察队伍整体素质,具有重大而深远的意义。能够加入这个行列,我既有一种油然而生的自豪感,又有一种强烈的使命感、责任感。现在我考虑最多的,就是如何珍惜荣誉,牢记重托,发挥作用,再攀高峰。
记者:徐检,您认为当选检察业务专家需要具备哪些基本素质?您的优势在哪里?
徐汉明:我个人认为,当选检察业务专家需要具备以下五个方面的基本素质:
一是要有持续不断的学习力。柏拉图认为:“知识是一切能力中最强的力量”。我们所处的时代是一个知识创新、信息爆炸的时代,华夏文明正处于由农业文明、工业文明向信息文明并举迈进的关键时期,我国经济社会发展已经进入到了以知识和创新为核心的阶段。作为一名当代检察官,要适应新形势新任务,必须善于学习、掌握和运用现代科技知识、信息技术手段,善于在丰富多彩的社会生活、充满活力的检察实践中自我完善提高。
二是要有持续不断的创新力。坚持理论创新,是检察业务专家的一项基本功。解决影响中国检察事业发展的体制性缺陷、机制性障碍、保障性困扰,前提也在于理论创新。这就要求我们不仅要提高在本门类、本专业微观理论与方法论上创新的能力,更要积极开展检察人力资源科学配置管理、现代检察管理模式、建立门类合理的检察人才队伍、绩效综合评价等基础理论创新;既要开展经费保障等限制因素的理论创新,更要开展改革完善诉讼监督、创新工作机制等体制机制层面的理论创新,使中国特色检察制度的理论大厦更加坚实而又适应时代和形势的发展。
三是要有深厚扎实的专业造诣。所谓专家,应该是深诸某一领域基础或应用理论,洞悉其发展规律与趋势,适合攻克其理论与应用中的重大问题,推进门类学科发展,取得明显社会效益并获得群众公认的人。这就要求我们坚持与时俱进,提高专业造诣,增强专业水平,始终成为引领专业发展的“行家里手”,成为门类学科的“带头人”。
四是要有察究现实问题的研究本领。善于贴近实际,从理论与实践的结合上科学把握中国特色社会主义检察制度重大课题,深入实践检察工作主题,落实总体要求,稳步推进检察体制改革,这是检察业务专家肩负的重要任务。这就要求我们善于运用历史分析法、唯物辩证法、实践检验法等科学方法,正确判断和处理检察理论和实践中的重大现实问题,推进检察事业的创新发展。
五是要有提升团队能力的组织本领。检察业务专家制度的生命力在于,通过专家一项创新理论的应用、一项集约办案技能的推广、一项规范管理方法的运用,带来检察运行成本的节省、检察绩效单位收益或效益的显性或隐性提升,执法办案的风险被化解或分散。其中一个重要方面在于,检察业务专家的有效组织或严格执行所产生的传递效应或“共振效应”。因此,检察业务专家应该善于组织或指导检察团队的实践,善于通过理念、方法、技巧等的转化,提升管理水平,提高整体执法办案水平和团队执法能力,提高执法效益。
如果说我身上有一定的优势的话,那就是对检察工作的热爱、对检察事业有忠贞不渝的追求;有终生学习的高度自觉性;在法学与现代新制度经济学的交叉研究等方面进行了一定的探索;在27年的检察生涯中积累了一定的理论和实践经验。
记者:我们注意到,在42位检察业务专家中,您27年的检龄算是比较长的,在这27年当中,您在重大业务活动中,遇到过哪些棘手的问题和案件,您是如何处理的?
徐汉明:在27年的检察生涯中,我先后分管了民事行政检察工作、渎职侵权检察工作等业务工作,确实遇到过一些棘手的问题和案例,我始终坚持践行“强化法律监督,维护公平正义”的检察工作主题,坚持法律至上的原则,注重办案法律效果、政治效果、社会效果的统一。
如美国博格华纳南亚汽车公司场地租赁合同纠纷案。1995年,十堰变速箱厂与美国博格华纳汽车专用公司通过谈判签定合资合同、场地租赁等一系列合同,共同成立了华中华纳变速器有限公司,美方出资162万美元,中方出资108万美元,由中方代表出任董事长,美方派代表出任总经理。在筹建厂房和场地过程中,由于市场变化等原因,博格华纳汽车公司认为继续合作的前景很小,遂根据合同条款要求终止合作。十堰变速箱厂则坚决反对并提起诉讼。整个诉讼期间,一直由中方董事长代表华中华纳公司参加诉讼,直到判决执行后的1997年3月3日才通知诉讼期间正在美国休假的美方总经理代表:华中华纳公司已败诉,帐上近1800万元的全部款项被执行。判决执行后,博格华纳公司不服,认为这是十堰汽车变速箱厂操纵的诉讼游戏,通过新闻媒介和国际互联网对该案作了大量负面宣传,引起各方广泛关注。该案系美国克林顿总统访华时直接向我国提出交涉的四起案件之一,中央主要领导以及尚慕杰等几任美国驻华大使均予以高度关注。该案被美国哈佛大学商学院作为典型案件摘录,在互联网上作为中国司法不公的事例多处转贴,并引发了美国商务部将湖北省十堰地区列为高风险投资区、美国大使馆拒签十堰公务人员赴美签证等事件。1998年我承办该案后,注重发挥省市民行检察专业人员优势,积极争取领导支持,先后2次向高检院汇报、4次向省委政法委汇报。省委主要领导高度重视,中共中央政治局委员、省委书记俞正声,省委副书记黄远志亲自听取了专题汇报。经过与十堰市委、市政府的协作努力,2004年美国博格华纳南亚公司与十堰变速箱厂达成和解协议,挽回了该案原判决对我省投资环境造成的不利国际影响。美国驻华使馆商务参赞和美国博 格华纳南亚公司总裁专程向省检察院赠送了“至诚金鼎”,表达对检察机关公正诚信的敬意。中共中央政治局委员、湖北省委书记俞正声对该案的依法妥善处理给予高度赞赏,《检察日报》头版头条作了报道,湖北省委办公厅转发了全省检察机关充分履行民行检察职能、为改善软环境服务的经验。
再比如对查办渎职侵权犯罪中的线索发现难、立案难、查办难、处理难的“四难”问题,我们注重从制度层面和规律研究人手:
一是积极拓宽案源渠道,与审计、纪检监察、经济监管、行政执法等部门加强联系,健全完善涉案线索移送、提前介入、个案协查等制度,进一步增强发现线索的能力。省检察院同省直35家单位建立了工作协作制度,同审计部门建立案件信息通报联席会、涉案线索移送审议、提前介入及个案协查“三项制度”,并逐级落实。2005年8月,省院又同省整规办、公安厅、监察厅联合下发了《关于及时移送涉嫌经济犯罪与渎职贪污贿赂等职务犯罪案件的规定》,被高检院推广。
二是强化证据意识,破解“立案难”瓶颈。在侦查取证思路上,强调按犯罪构成设计取证方案。在侦查取证范围方面,强调全面收集账证、口供、物证、书证,并及时固定和转化为视听资料证据。同时,要求干警在查办行政许可、经济监管、司法执法、行政执法机关人员渎职犯罪案件过程中,把每一件案件作为一个培训和练兵过程,既要懂得犯罪构成、立案及侦查方法,还要懂得查办对象机关的实体权力和程序规范,提高收集证据证明查办对象在实体和程序两方面不作为、乱作为的能力,达到查办一案,锻炼一批熟知某行业监管知识的行家里手和某行业办案能手的目的。
三是争取党委人大支持,排除办案阻力。就贯彻高检院有关会议精神、查办重特大渎职犯罪案件、进一步加强渎职侵权检察工作等问题,多次向省委、省人大、省政府领导汇报,主动争取领导、监督和支持。为检察机关依法查办渎职侵权犯罪营造良好执法环境;为检察机关依法查办渎职侵权犯罪营造良好执法环境和外部氛围。
四是研究提出了提高渎职侵权职务犯罪侦查战术水平的八种途径,着重解决突破案件能力不强、办案质量不高的的问题。提出从强化主动出击意识、侦查规律意识、决策风险意识、证据意识、预审意识、快速反应意识、质量意识、诉讼民主意识等八种意识入手,不断提高渎职侵权检察工作的战术水平、提高办案质量。如我们将渎职侵权犯罪案件的侦查破案规律概括为三类:对玩忽职守类、侵权类案件的侦查,提出了“由人到事型”的侦查方法;对滥用职权类案件的侦查,概括为“人事结合型”的侦查方法;对行业性案件的侦查,概括为“由事到人”型侦查法,此外,还总结出了对行政执法机关行业犯罪“5+X”侦查法、对倒卖配额案件“8+X”侦查法,重点打击人民群众反映强烈的行业性渎职犯罪,促进解决渎侦工作涉及罪名多、领域广、力量相对少的问题。
记者:徐检,当前查办职务犯罪案件常涉及其他领域的专业知识,专业性较强,您认为在查办职务犯罪案件中经济学知识可发挥怎样的作用?
徐汉明:我体会,经济学知识对于查办职务犯罪案件有着直接的促进作用。从微观的角度讲,经济学知识可以直接应用于部分经济犯罪案件的查办过程。从宏观的角度讲,通过经济学视角的分析,我们可以对检察机关职务犯罪侦查权的制度设计有更深入的认识,可以对职务犯罪侦查资源的配置、相关程序的安排、运行机制的优化等有更理性的思考,从根本上促进职务犯罪侦查工作的开展。
我们可以从三个方面来进行具体的分析:
首先,从制度经济学的角度来看,经济社会的发展,需要国家提供公平、秩序、规则与管理服务,需要政府履行保护公民的各项自由、生产公共产品,界定与分配产权等职能,从而激发市场主体的创新能力与发展能力,协调各方利益矛盾,化解竞争冲突与风险,增加社会总福利。而职务犯罪一方面是对公平、秩序、规则与服务的公开挑战,另一方面直接破坏政府职能的有效行使,影响政府的公信力,导致政府运行成本、管理成本、监督成本等的增加,增加了社会福利的损失,减少了社会福利的收益。检察机关有效行使职务犯罪侦查权,就是对职务犯罪造成的损失进行有效矫正,恢复良性的运行秩序,同时尽可能地减少、补救或挽回相关的损失,从而达到维护法律秩序,维护社会公平正义,确保法律在全国范围内统一正确实施的目的。
其二,从法律监督权的性质、地位与作用讲,它属于中央事权而非地方事权。其监督目标是维护中央权威和国家法律法规的统一正确实施,同地方保护主义、部门保护主义是对立与排斥的。这就要求建立科学规范的公共财政保障体制,明确界定由中央或国家财政提供执法保障的相协调的公共财政保障体制。而现行法律监督权运行是按照财政“分灶吃饭”、分级负责的分级地方财政保障体制提供支撑的,其影响之一是中央事权的性质异化,国家法律的统一正确实施缺乏有效的财力支持。同时,还会影响中国特色社会主义检察制度的健康协调发展。东、中、西部发展不平衡,有的地方利益驱动、为钱办案、办案为钱等执法不公、不严、不廉现象的滋生,都可以从这种分级地方公共财力保障体制缺陷中找到根源。固然,这同我国处于社会主义初级阶段、生产力发展不平衡,公共财力尚不雄厚直接相关,但同中央事权之一的法律监督权相协调的科学化、现代化的公共财力制度安排,往往能对经济社会发展起着推动促进作用,甚至节省社会管理成本,降低监督滥用职权、行政不作为、地方保护主义、部门保护主义盛行等监督成本与监督协调执行成本,增加社会福利总收益。也就是说,科学规范有效率的公共财政制度安排与相协调配套的法律监督权制度的互动双向运行,虽然并不能直接产生社会财富,但可以有效地节省、保护社会财富,促进社会财富的增长。因此,具有法律监督权性质的职务犯罪侦查权运行、检察权行使公共财政保障中有经济学问题。
其三,如何有效安排职务犯罪侦查资源,使侦查权权力边界清晰,运行程序科学,运行机制良好,成本相对较低,风险尽可能最低,而法律社会效益最大化,这同样是经济学问题。我可以举两个例子:
如目前推行的侦查检察官办公室的改革,从制度经济学的角度分析,实际上是一种将发挥团队优势与层级管理制度相结合的制度安排,它在一定程度上降低了职务犯罪侦查成本,分散了侦查风险,提高了侦查效率,因而是合理的,有创新性的。主任侦查检察官侦查模式及其运行机制的改革,应当大胆尝试,有步骤地予以推广。
又如职务犯罪侦查指挥中心的改革及运行,有的地方试行上一级侦查指挥中心指挥者由下一级侦查指挥中心的相关负责人参与担任,其主观愿望是好的,其缺陷在于它突破了法律规定的上级检察院领导下级检察院的层级结构的领导模式,使上级检察院及其检察长领导下级院工作的实现形式出现真空,导致职务犯罪侦查指挥中心同既定的法律制度安排、检察院的层级结构产生摩擦碰撞,从而增加协调摩擦碰撞的成本,或者使职务犯罪侦 查指挥中心的运行机制失灵。从制度经济学的层面评价,这种制度机制上的创新和模型设计,缺乏合理的路径依赖,不具有科学规范的特质。其机制运行常常被既定的法律制度层级领导体制安排的运行惯性所吸纳,这就使职务犯罪侦查指挥中心及其运行机制的创新改革逐步地被定位为检察机关的职务犯罪侦查指挥中心,而不是游离于一个层级检察院制度体系之外的侦查指挥中心。
记者:徐检,作为国际检察官联合会会员和国际刑事法研究会中国分会理事,您认为中国的反洗钱犯罪与其他国家相比有哪些不同?能否与国际接轨?
徐汉明:近年来,反洗钱犯罪及立法研究成为我的一个重点研究方向,先后按照全国人大反洗钱立法起草小组的要求,对《反洗钱法草框架结构和大纲初稿》、《修改(刑法)有关洗钱犯罪规定的建议》提出了意见和建议,并主持了全国人大重点研究课题的“反洗钱立法研究”,组织相关人员在研究课题的基础上,形成了《中国反洗钱立法研究》的专著。
在研究中我们发现,中国的反洗钱犯罪与其他国家尤其是国际性公约相比,有一定的不同:
一是上游犯罪的范围不同。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》以及《欧洲反洗钱公约》均将一切犯罪列为洗钱罪的上游犯罪,《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》还要求各缔约国寻求将洗钱罪适用于范围最为广泛的上游犯罪;并要求各缔约国将所有严重犯罪(即可受到最高刑至少四年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪行为)和根据公约所确立的各类犯罪列为上游犯罪。而我国刑法将其限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪四类犯罪,显然不适应国际公约的要求。
二是构成要件的设计不同。从行为分析看,《联合国禁毒公约》第3条第1款规定的狭义的洗钱罪包括7种行为方式,即“转换、转让、隐瞒、掩饰、获取、持有与使用”毒赃的行为,广义的洗钱罪包括8种行为方式,即“参与、合伙、共谋、未遂、帮助、教唆、便利、参谋”等行为。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》以及《欧洲反洗钱公约》、《美洲反洗钱示范法》的有关规定亦大致相同。然而,我国刑法仅将洗钱的行为方式规定为提供资金帐户、协助将财产转换为现金或者金融票据、通过转帐或者其他结算方式协助资金转移、协助将资金汇往境外以及以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源5种方式,显然过于狭窄。从犯罪主体看,国际公约规定的犯罪主体包括任何犯罪的正犯、共犯以及协助犯罪分子实施洗钱行为的人,而我国刑法在列举洗钱行为方式时,特意使用了“提供”、“协助”等限制性概念,从而排除了毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪的正犯,其范围限于协助这四类犯罪分子实施洗钱行为的人。从主观方面看,国际公约中不仅包括“目的犯构成”,也包括“知情犯构成”,主观上既有出于直接故意的,也有出于间接故意的;而我国去掉了“知情犯构成”,仅采用了“目的犯构成”,即为了掩饰、隐瞒违法所得及其产生的收益的来源和性质,从而造成了主观构成要件的残缺。
三是法律规定不同。从管辖权的规定来看,《联合国禁毒公约》第4条设计了罪犯惯常居所国管辖权、代理管辖权和普遍管辖权,并作为授权性规范予以规定,而我国刑法第9条未对普遍管辖权明确规定,属于立法技术失误。同时,刑事管辖权的立法在国际上已有新的发展,即域外管辖权构成管辖权,指上游犯罪发生在一国境外,而清洗非法收益在该国境内进行,无论对上游犯罪是否享有刑事管辖权,但对在本国境内发生的清洗行为享有刑事管辖权。而我国反洗钱罪刑规范关于刑事管辖权的规定并未吸收国际刑事立法新成果。此外,对洗钱罪的上游犯罪享有管辖权,才能对清洗行为进行管辖审判。由于我国刑法第191条没有对构成管辖权作出规定,刑法又未明确规定普遍管辖权,致使刑法不能对境外的清洗非法收益行为行使管辖权,这意味着我国刑法对于打击跨国洗钱犯罪是有障碍的,客观上放纵了清洗非法收益的犯罪与本犯。从具体罪名的设置来看,《联合国禁毒公约》规定了清洗毒赃的“转移”特殊行为,即隐瞒毒赃性质与来源同隐瞒毒赃本身不可分,但我国刑法却将转让与转移作了分离,从而形成了司法障碍。同时,公约要求各国应将获取、持有、使用毒赃行为予以刑事化,而我国刑法第348条虽然规定了非法持有毒品罪,却未将获取、持有或使用毒赃行为定罪,从而放纵了犯罪。刑法将第349条窝藏毒赃罪、第312条窝赃罪分设,分散了对其中涉及洗钱犯罪行为的惩治力度。
四是缺乏反洗钱特别法。当前,一些区域性组织和有关国家纷纷出台反洗钱特别法,例如,欧洲地区先后于1990年和1991年制定了《欧洲反洗钱公约》和《欧盟反洗钱指令》,1992年美洲国家组织制定了《美洲反洗钱示范法》,美国继制定《洗钱控制法》后,又制定了《1998年洗钱及金融对策法案》,瑞士继制定《反洗钱诈骗法》后,又于1997年通过了《联邦预防金融机构洗钱法》,1990年法国制订了《金融机构参与反贩毒金钱清洗法》,1993年德国制定了《反洗钱法》,我国香港地区分别在1989年和1994年制定了《贩毒(追讨得益)条例》和《有组织及严重罪行条例》,澳门地区先后在1991年和1997年制定了《反毒措施》和《反黑法》,1996年台湾地区制定了《洗钱防制法》。这些反洗钱特别法对于打击洗钱行为起到了积极的作用。我国尚未出台反洗钱特别法,在很大程度上制约了反洗钱工作的顺利开展。
在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》对洗钱犯罪作出了新的全面规定的情况下,我国作为公约的签署国和批准国,应该履行公约义务,致力于国际法国内化的工作,从以下几方面努力,使我国反洗钱法尽快与国际接轨:一是在刑法中就洗钱犯罪单设一章或制定反洗钱特别法;二是拓展洗钱罪上游犯罪的范围;三是完善洗钱犯罪构成要件;四是扩大财产刑的适用范围;五是完善刑事程序法的有关规定;六是及时出台刑法有权解释;八是进一步加强国际合作。
记者:徐检,据悉湖北省人民检察院即将专设反渎职侵权局。这样设置渎职侵权机构是否有利于打击渎职侵权?
徐汉明:在今年的全省检察长会议上,我们要求全省检察机关渎职侵权检察机构必须在6月底前全部更名为反渎职侵权局。这样做的目的,就是加大对渎职侵权犯罪的打击力度。
之所以这么讲,有两方面的原因:一方面,依照法律规定,检察机关直接受理立案侦查的职务犯罪案件共54个罪名,其中渎职侵权犯罪42个罪名。由于过去渎职侵权侦查机构设置不科学、名称不统一,力量配备弱化等原因,导致在查处渎职侵权犯罪案件方面一直比较薄弱,影响了检察机关职能作用的全面发挥。专设渎职侵权局,并不是简单的名称改变,而意味着组织领导职能的强化,就是要从组织机构上强化惩治和预防渎职侵权犯罪工作,全面履行法律监督职责,充分发挥职能作用。
另一方面,只有加强渎职侵权检察部门的机构和队伍建设,才能加大对司法权和行政执法权的监督,促进公正司法和依法行政,这也是检察机关全面履行法律监督职责的迫切需要。
记者:徐检,在采访即将结束时,我们想了解,在繁忙的领导工作中,您将如何更好地发挥检察业务专家的作用?
徐汉明:对于自身来说,需要静下心来,发扬钉子“挤”和“钻”的精神,把别人的休闲娱乐时间利用起来,加强学习,武装头脑,努力“充电”,不断提高。同时,要遵循唯物辩证法,深入基层,深入群众,沉下身子,放下架子,虚心向基层学习,向有实践经验的检察官学习,认真倾听群众的意见和要求,从检察改革实践中汲取丰富的营养,以获得推进实践创新、理论创新、制度创新的不竭动力与源泉。
与此同时,要积极发挥两个效应:一是有效发挥“聚集效应”,即与其他检察业务专家一起,开展对检察体制缺陷的修补性的创新、对检察机制障碍的排除性的创新、对检察保障困扰的强制性的创新等课题攻关,形成检察专家团队的智力“聚集效应”;二是有效发挥“引领效应”,即在重大检察业务活动、重大理论课题研究、人才培养培训、检察改革、立法论证等活动中,努力发挥示范效应与引领效应。