反就业歧视的法律问题研究

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  摘要:现实生活中,就业歧视现象普遍存在且类型众多,它不仅违背《劳动法》确立的公平就业原则,易造成社会不稳定;而且严重阻碍人才流动,与国际劳工公约相悖,影响我国的对外贸易。本文以我国法律为视角,针对我国现存的反就业歧视立法缺陷,从不同角度提出了完善我国反就业歧视法律制度的相关建议。
  关键词:反就业歧视;法律责任;诉讼救济程序
  
  一、就业歧视概述
  (一)就业歧视的概念
  国际劳工组织在1958年的第111号公约《就业和职业歧视公约》中对“歧视”一词的解释是:“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因,具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇均等作用的任何区别、排斥或优惠。”1988年第168号公约《促进就业和失业保护公约》第6条第一款又增加规定了禁止国籍、残疾或年龄方面的歧视规定。台湾《就业服务法》第5条规定:“为保障人民就业机会平等,雇主对求职人或所雇用员工,不得以种族、阶级、语言、思想、宗教、党派、籍贯、性别、容貌、五官、残障或以往工会会员身份为由,予以歧视。”对比以上定义,我国对就业歧视的界定存在明显缺陷。我国《劳动法》第12条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”在本条规定中只列举了就业歧视可能涉及的四种因素,且是穷举式列举,不够周延,缺乏灵活性;而《就业促进法》则根本没有对就业歧视给出任何界定。因此,关于“就业歧视”的概念在反就业歧视的法律规定中需要进一步明确。
  (二)就业歧视的类型
  1.就业机会歧视
  (1)性别型就业机会歧视。据国际劳工局的一份资料显示:发达国家妇女就业人数仅占男子就业人数的60%左右,而不发达国家仅占30%左右。虽然中国在消除性别歧视,促进两性平等方面的成绩有目共睹,然而在现实生活中,男女就业不平等现象依然普遍存在。当今社会限制性别的招聘广告比比皆是,有的公司虽然在表面没有对性别做出限制,但一进入面试程序就“男性优先”,更为恶劣的是某些私营企业在女职工孕期采取“变岗变薪”的方法来侵害女职工的合法权益。
  (2)年龄型就业机会歧视。年龄歧视是指用人单位在招用劳动者时把求职者的岁数限定在一定范围内。在一些招聘广告中,我们经常可以看到有关年龄的限制性条件,例如招收文秘人员,一般要求年龄在22-28岁之间,招聘部门经理职位一般都要求在35岁以下。“要求年龄在35岁以下”是现在最常见的,甚至有些单位打出年龄30岁以下的条件,使得年龄稍大一些的人陷入就业难的困境,许多下岗职工由于年龄的因素而难以实现再就业,不利于社会的稳定发展。
  (3)身高型就业机会歧视。大多数用人单位会在招聘公告上对求职者的身高做出规定,许多有能力但身高不甚理想的求职者甚至连参加初试的机会都没有。南方某地教育部门在重新认定教师职业资格时,规定身高在160厘米以下的男性不得当教师。这条“规定”使一位身高刚好在160厘米以下的授课多年的男老师面临下岗。但事实上,许多岗位对身高的要求并非必要,个头不高但能力很强的人一样能够出色地完成工作任务,这样对身高做出要求就显得不合常理了。
  (4)户口型就业机会歧视。从中央国家机关的公务员招考到一般企事业单位的职员招聘,都存在户籍歧视的现象。一些大城市在接纳大学毕业生时,也不同程度地规定了进入指标、户口指标等限制条件,例如北京市人事局就曾发出通知,要求通过多种渠道和措施解决毕业生就业,并明确鼓励用人单位优先录用北京生源毕业生。户口问题成了大学毕业生合理流动、农民工就业以及用人单位自主招聘人才的极大障碍。
  2.就业待遇歧视
  (1)同工不同酬。在某些用人单位中,对部分员工拖欠、克扣工资的现象并不鲜见,用人单位不按法律规定支付或变相克扣劳动者的加班报酬现象严重。在一些公司企业中,中方员工与外方员工、临时工与正式工同工不同酬的问题十分普遍;在教师队伍中,公办、民办教师在各种福利待遇上的差别也很大,同工不同酬的现象尤为严重。因此,针对这种不良现象我国应尽早制定明确的具有可操作性的法律追究制度,以真正达到同工同酬的目标;此外劳动者也应对自己的劳动成果加强保护意识,运用法律手段捍卫自己的合法权益。
  (2)就业安全保障的歧视。一是就业运行过程中的安全保障。按照《劳动法》规定,用人单位应与劳动者签订劳动合同,并为他们提供稳定、安全的工作环境。但事实上我国外资企业、民营企业甚至少数公有制企事业用人单位,与持有农村户口的劳动者签订有效劳动合同的情况并不多见,致使这类劳动者的就业安全受到威胁。二是就业中断过程的安全保障。在现阶段,我国就业保险存在明显的层次性、歧视性现象,并不能保障所有劳动者的合法权益。
  二、我国反就业歧视的立法现状及缺陷
  (一)现行反就业歧视的相关法律法规
  1.对就业平等权的规定
  《中华人民共和国劳动法》第3条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。2008年1月生效的《促进平等就业法》则具体确立了平等就业权,其第3条规定:“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”第26条规定:“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视。”此外在该法中还特别对性别歧视、疾病歧视、残疾人歧视、农村劳动者就业歧视等问题做出相应规定。《劳动合同法》第3条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利。”
  2.对妇女就业权益的保护规定
  《中华人民共和国宪法》第48条规定:“中华人民共和国妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利,国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬。”在劳动就业上男女平等是宪法原则的具体化,也是我国劳动法的一项基本原则。《劳动法》第13条也对保护妇女与男子平等的就业权利作了特别规定:“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”同时规定,对有关侵害妇女权益的申诉、控告、检举、推诿、拖延、压制不予查处的,由其所在单位或者上级机关责令改正,并可根据具体情况,对直接负责的主管人员给予行政处分。
  3.对特殊就业群体实行特殊保护
  《劳动法》第14条规定:“残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业,法律、法规有特别规定的,从其规定。”《中华人民共和国残疾人保障法》和有关军队转业、退役人员就业的法规中也对这些人的就业权利作了专门规定。
  (二)我国反就业歧视的立法缺陷
  1.缺乏专门的反就业歧视法规
  虽然反就业歧视的实体法规定存在,但均散见于《劳动法》、《就业促进法》、《妇女权益保护法》、《残疾人权益保障法》中,这一系列法律为消除就业领域的歧视现象,保障劳动者的合法权益,实现平等就业发挥了一定积极作用。但是,到目前为止我国还没有一部旨在消除劳动力市场的歧视、保障劳动者平等就业权的专门反就业歧视的法律。2008年1月生效的《就业促进法》虽然对公平就业作出了专章规定,但是也缺乏系统性,对于就业歧视的定义,救济途径等基本问题都未作出明确规定。
  2.法律责任规定的缺失
  虽然我国现行法律对性别歧视等问题已作出相应的禁止性规定,如《妇女权益保障法》规定:“各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”;《劳动法》第13条也有类似规定。但现实生活中存在的就业性别歧视现象比比皆是,用人单位明知违法,也还将性别要求作为选择求职者的条件。究其原因,就在于法律虽然对此类现象作出了禁止性规定,但对于违法者应当承担什么样的法律责任的规定仍是空白,所以用人单位只从自身角度考虑,置他人权利于不顾,置法律禁止于不顾,明知违法也要为之,因为他们不用为这些歧视行为付出代价。
  3.救济程序的缺失
  我国当前法律规定的劳动争议受理范围,均以劳动者与用人单位存在劳动关系为基本前提,而求职者与用人单位在录用过程中因就业歧视发生的争议不属于现行法律规定的劳动争议范围。此外从司法角度讲,我国也没有设立专门的保护劳动者就业机会平等、处理就业歧视争议的部门,由于受到体制和机制的限制,司法机关无法或不敢独立行使司法权来保护就业平等权。这意味着,在现有的法律框架下,劳动者的就业平等权仍不能得到司法的有力救济。
  三、完善我国反就业歧视法律制度的建议
  (一)制定专门的反就业歧视法律法规
  1.对就业歧视作明确的法律界定
  在劳动力市场上,根据工种或岗位的不同需求对员工的能力、素质提出不同要求是必要的,并非一切的差别对待均要被认定为歧视。例如招聘重物搬运工,当然有身体健康、体力较强,男士优先等条件。那究竟何为就业歧视,就应当在有关的劳动法律法规中,对其作出科学的界定。对此,参照国际劳工组织《就业和职业歧视公约》的规定,可以将就业歧视界定为:“没有法律上的合法目的和原因,而是基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障和身体健康状况、年龄、身高、语言等原因,采取区别对待、排斥或给予优惠等任何违反平等权以致侵害劳动者劳动权的行为。”同时规定“劳动权”应当包括就业机会权、报酬权、培训权、休息休假权、提升权等法律规定的同劳动息息相关的权利。另外,针对目前就业歧视现象的广泛存在,还应扩大我国的反就业歧视制度的调整范围,制定专门的《反就业歧视法》,对各行业、各类型的就业歧视现象加以规制,使得目前国家机关、事业单位等社会组织中发生的就业歧视现象,受到专门法律的调整,而不会成为法律的“死角”。
  2.明确规定歧视者的法律责任
  用人单位对求职者的歧视,实质上侵害了求职者的平等就业权,损害了求职者的合法权益。因此一旦其行为被认定为就业歧视,法律需明确其所应承担的责任,让歧视者为其歧视行为付出应有的代价,从而使求职者的平等就业权因受到侵害而得以补偿。具体来说,歧视者法律责任的承担方式主要是民事责任和行政责任:一是纠正歧视行为,对确实符合录用条件的人员予以录用;二是对虽已构成歧视,但由于各种原因已无法录用的,用人单位对求职者就业机会的损失应承担一定的经济赔偿责任。除此之外,对于歧视现象严重的单位,根据某些量化指标,可以对其进行行政处罚。通过规定歧视者的法律责任,对歧视者进行必要的制裁,特别是通过制定惩罚性赔偿标准,从而加大用人单位的违法成本,禁止就业歧视的发生。
  (二)就业歧视诉讼救济体系的构建
  1.不断完善现有的诉讼救济体系
  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定,劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷,属于《劳动法》第二条规定的劳动争议,当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理:①劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷;②劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但已形成劳动关系后发生的纠纷;③劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。这就意味着只有劳动者和用人单位之间建立了劳动关系,包括订立书面劳动合同和事实劳动关系,才属于劳动争议,才可以进行劳动仲裁,之后才可以提起诉讼。但事实上就业歧视一般都发生在就业过程中,劳动者还没有和用人单位建立劳动关系,不属于劳动争议,更不属于劳动仲裁和劳动诉讼的受案范围;我国民法也没有对就业歧视作出具体规定,无法进入民事诉讼程序。《促进就业法》第62条规定:“违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼”。就目前而言,最可行、最便利的办法就是,通过最高人民法院的司法解释和有关立法解释,把就业歧视纳入劳动争议的范围,把平等待遇方面的争议作为劳动争议加以调整。而就业机会争议则可以视为准劳动争议,准用劳动争议的处理机制,并将其纳入劳动争议的调整范围,使劳动者的就业权得到劳动法的保护。
  2.构建公益诉讼制度
  在现实的就业歧视解决中,由于法律缺位、诉讼结果不确定、受害人维权成本高昂,很少有就业歧视的个案能够通过司法途径获得救济,这也是就业歧视愈演愈烈的一个重要原因。而在所有争议的解决中,司法具有最终、最权威裁决的特点,因此实践呼唤诉讼法对弱势就业者的关注。在欧美等国家,公益诉讼已被广泛应用于环境保护包括消费者、女性、有色人种在内的弱势群体及其他社会共同利益。很多学者呼吁在民事诉讼法和行政诉讼法修改中设计新的诉讼模式,规定可以对侵害国家利益和社会公共利益的行为提起诉讼,赋予公民个人公益诉讼权;此外,在设立提起公益诉讼审查制度时,还应设立原告胜诉后能够得到国家一定数额奖励的制度,以提倡公众提起公益诉讼,增强维权意识。现行有关修改民事诉讼法建议草案中,虽对公益诉讼制度进行了规定,但排除了针对就业歧视的内容,这不得不说是一个遗憾。
  (三)加强反就业歧视的劳动监察
  劳动监察,是指拥有监督检查权的机构对用人单位和劳动者贯彻执行法律法规的情况进行监督检查的制度。劳动监察对于遏制劳动就业中的不法行为具有独特的优势,它可以高效快捷的制止和纠正不法行为。长期以来,我国劳动监察的重点主要集中在对女职工的劳动安全卫生、“四期”保护措施的落实等方面,而对于就业性别歧视方面的监察则力度不大。笔者建议劳动监察部门应对招聘广告中公开的性别歧视进行全面和直接的干预,加大查处力度,杜绝行政不作为行为,坚决制止和纠正不法行为,切实发挥其在保护女性就业平等权方面的作用。反就业性别歧视是一项以实现平等、正义为目标的艰巨法治系统工程,只有建立科学的法律保障机制,才能预防和惩戒歧视行为,形成公平有序的就业市场机制,促进社会的和谐发展。
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