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摘 要 祭奠权是身份权中的亲属权的一项内容，其权利内容主要包括：安葬权、署名权、死亡事实、死者墓地知悉权、遗体、骨灰占有权、保持墓葬完整权等。我国现存的关于祭奠权保护的三种理论依据是：一般人格权保护说、亲属权保护说、民事习惯依据说。而在我国民事习惯为判案依据较为合理。祭奠权现存的有两种民事保护途径，祭奠权被侵害后是可以要求精神损害赔偿的。
关键词 祭奠权 一般人格权 亲属权 民事习惯。
中国是历史悠久的文明之邦，中国人历来重视礼节，而祭祀之礼则是礼节之中最为庄重严格的。祭奠权在我国当代也是非常重要的一项民事权利，特别在农村，祭奠权的实际享有因以对父母尽赡养义务为前提，因而是对一个人进行道德评判的重要标准，祭奠权通过立法规范化，有利于维护纯朴之民风，进一步移风易俗，督促亲属间的抚养和扶助，促进家庭关系的和谐。
一、祭奠权的内容
祭奠权包含以下几方面的内容：
1、安葬权。安葬权的具体内容相当广泛，如墓地选址、刻立墓碑、 送葬、人殓等。实践中，特别在农村地区，一个人的社会评价常常与安葬 权挂钩，法律应当确认不赡养就无权安葬这一民间习惯的效力， 使祭奠权以尽赡养义务为前提， 从而促进和谐家庭关系的建立。
2 、署名权。包括署生者姓名和署死者姓名两种方面的权利，前者要求在死者亲属名单（有的地区称为“ 丧牌”）或墓碑上署祭奠权人的姓名。
3、死亡事实、死者墓地知悉权。祭奠须以知悉死亡事实为前提， 因此，知情单位和个人应向祭奠权人及时通知死亡的发生和骨灰、墓地所在地。但对于不履行通知义务的知情者应作区别，依死者生前遗愿或为了祭奠权人利益而暂不告知的应认定为善意，不构成侵权，对为了自己利益如独占遗产而不告知的应认定为恶意，构成侵权。
4、遗体、骨灰占有权、保持墓葬完整权。祭奠权人对死者遗体、骨灰都有占有和保护权利，但遗体和骨灰不能分成若干份由大家来分享，因此常发生兄弟之间、父子之间相互争夺的情形。祭奠权人有权保护墓葬的完好无损，排除他人盗墓和故意破坏，农村常出现邻里积怨以至于掘祖坟、砸墓碑，对此种侵权认定为侵犯财产权、其他人身份权均不合适，可判定为侵犯祭奠权。
二、祭奠权保护的法理依据
近年来，我国出现了多起祭奠权的诉讼案件，由于目前对祭奠权没有做出明文规定，所以对于此种权利的保护， 主要有三种理论依据：一般人格权保护说；亲属权保护说；民事习惯依据说。
（一）一般人格权保护说
墓碑的精神利益中不仅寄托了对死者的悼念之情， 还具有社会评价性。在墓碑上篆刻姓名的人表明了与死者具有特定的社会关系，因此有学者提出祭奠权应当可以概括在“其他人格利益” 里面， 认为这也正是主张此类权利的法律依据[]。“其他人格利益” 这个概念，如果用准确的民法术语表述，应该是“一般人格利益”。它是一般人格权的客体，是指那些没有被具体人格权所概括的人格利益。像祭奠权作为人格权益的具体表现，属于人格权范畴，可以归结概括在“其他人格权”的内容里面，应该受到法律的保护。
（二）亲属权保护说
联系司法实践中出现的案例，不难发现行使“祭奠权”的主体与亡死者之间均存在特定的社会关系。该理论认为祭奠权以与死者具有特殊亲属身份关系而当然取得，任何与死者具有特定亲属关系的自然人都为祭奠权的主体。
（三）民事习惯依据说
以习惯作为判案的根据，这就是最后一种祭奠权保护理论。杨立新教授就认为，就祭奠权而言，在法律无明文规定的时候，应坚持以民事习惯作为判案的根据。以民事习惯作为判案的根据，基本上能回应各类型的祭奠权侵权案。
（四）民事习惯为判案依据的合理性分析
以上三种保护理论依据各自并不冲突，且都有各自的优势与缺陷。但针对我国现状，笔者认为运用民事习惯进行裁判比较适合我国的祭奠权保护。
首先，习惯是弥补法律疏漏的客观需求。我国民法对于人格权的保护比较充分，相比之下，对身份权的“关注”较少。而习惯可以填补成文法的僵化及滞后的缺点。习惯源于人们的共同意识，是人们长期养成的生活方式。因此，习惯的运用更容易获得最广泛的同意。
其次，充分利用习惯有利于降低司法成本，提高司法效益。法律是由国家强制力保证实施的，国家强制力是法律权威的源泉，也是生效裁判得以实现的保证。 这种强制力需要有足够的人力、物力做后盾。但国家司法资源总是有限的，处处依靠法律必然会使人力、物力增加，造成司法困难。而习惯是由当事人内心的信念及社会舆论来保证实现的，当习惯受到司法尊重时，司法裁判就会被社会内化，不需要国家强制力就能得以执行。反之则会遭遇阻力，造成国家司法资源的浪费。
三、祭奠权的民事保护路径
我国法律对祭奠权未做出明确规定，所以对祭奠权的保护无法如权利保护那样作出合理的预期。但是，大多数判例都从实体上支持了原告关于祭奠權的诉讼请求。目前，对祭奠权这一法益保护主要有以下两条路径：
（一）以保护权利为名实现保护祭奠权这一法益的目的
通过规则实现法益的侵权法保护，就是将法益类推为相关权利加以保护。20 世纪以来，各国民法都运用判例或者法解释的方法竭力在民法权利保护制度的框架内加强对法益的调整，以保护权利之“名”，达到保护法益之“实”的目的。对此，我国也不例外。下面，我们就沿着这一路径展开对祭奠权保护的探讨。
1、适用所有权制度进行保护
祭奠性纪念物品的所有权属于逝者近亲属，有时候属于单独所有，有时候可能属于共同共有。如果单独拥有所有权的一方控制逝者祭奠物，其他人不能进行祭奠，其他近亲属就可以滥用所有权为由请求支持祭奠权。如前文所述的德国“父亲禁止儿子探望母亲坟墓”的案例。如果共有所有权的近亲属一方控制祭奠性纪念物品，则近亲属可以所有权受侵害为由请求共同对祭奠性纪念物品行使占有和管理的权利，改变占有和管理形式。例如笔者在引言中引述的山东省滕州市人民法院审理的案件，就是适用了所有权制度进行判决。 2、适用侵害名誉权规则进行保护
参与祭奠活动蕴含着精神利益、伦理道德和社会利益，是逝者近亲属的精神需求和道德要求。如果逝者近亲属不能参与祭奠活动，尤其是逝者子女不能参加丧葬礼仪，不仅使其自身承受精神痛苦，也将会使社会主体对其个人品行、德行等人格进行质疑，导致社会评价的降低，影响其名誉。所以，在该类型纠纷中，可以适用侵害名誉权进行侵权法上的保护。如上文所述的据报道称是上海市的首例祭奠权案件，原告就是以侵害人格尊严和名誉进行诉讼的。
3、适用侵害身份权规则进行保护
过去对我国民法是否规定了身份权存有争议。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条关于对亲权和亲属权的保护规定表明最高司法机关对身份权及其保护的确认，丰富和完善了我国民事权利体系。祭奠权属于配偶权、亲权、亲属权的一项具体内容，在祭奠权没有得到法律明确规定的情况下，使用祭奠权的属概念配偶权、亲权、亲属权进行法律保护也是可行的。如辽宁省一起案例，沈阳医学院擅自处理尸体，导致老张夫妇未能见儿子最后一面，留下终身遗憾。法院以侵犯死者家属的亲属权，判决医学院拿出1 万元作为精神抚慰金，补偿老张夫妇。
4、适用违约责任制度来保护
这一类案件主要是逝者近亲属与他方存在着合同关系，因他方的违约行为使祭奠性纪念物品受损或丢失，侵害近亲属的祭奠权，造成了近亲属的精神损害。这一类型案件存在违约和侵权责任竞合问题。例如艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案：1987 年 1 月原告将其兄的骨灰存放在被告处，寄存期限为 5 年，寄存费为10元，且领取了骨灰寄存证。此后，每年死者忌日，亲属都会去祭奠。1989 年，当原告前去祭奠时，被告知骨灰丢失，经多方查找均无下落。原告请求精神损害赔偿。法院认为对于死者骨灰遗失造成其亲属精神痛苦，被告应当赔偿。经调解被告赔偿550元结案。
（二）用公序良俗原则救济被侵害的祭奠权
公序良俗原则是现代社会维护国家、社会一般利益及一般道德观念的基本原则，对祭奠权这一法律漏洞的填补具有重要作用，使之被人们看做是法治社会个体应当享有的利益。适用公序良俗原则来保护祭奠权具有更广泛的适应性，具体来说，应当沿着以下路径来进行：
1、适用侵权法规则进行保护
关于祭奠权的保护就应当依照公序良俗违反类型进行侵權法保护。学界通说认为，一般侵权行为具有四个构成要件，即行为违法性、造成损害事实、违法行为与损害事实之间有因果关系、行为人有过错。如果对违反公序良俗、损害法益的所有行为都运用法律手段加以救济，对当事人一方是不公正的，也必将产生过多的诉讼。因此，民法上一般都运用法律技术手段对应救济的范围加以界定，明确何为因违法行为而造成的损害，以便确定赔偿范围。这种法律技术手段就是考虑行为人的主观状况。
2、注重尊重民间风俗习惯
由于我国法律对祭奠权没有规定，属于法律漏洞范畴。法官应当通过法律解释的法学方法弥补这一法律漏洞。在我国的法律体系中，没有遵从大多数国家对习惯予以立法确认的做法，对民间习惯的态度比较保守。对于祭奠这样一个有深厚传统文化背景与广泛实践的善良风俗，虽然有时间性、民族性和地域性的不同，但却成为人人普遍遵守的社会行为规则，虽然没有得到民事法律法规的认可，但是，在《宪法》承认各民族都有保持其风俗和习惯的自由的大前提下，我们从国务院《殡葬管理条例》第 14 条对办理丧事活动的规定完全可以推导出法律对祭奠活动的认可态度，因此法官在个案审判中可以根据《民法通则》第7 条的规定认可不违反法律基本价值的各地殡葬习俗作为法源，并以之确定当事人之间的权利义务，这是完全符合法律的基本精神的。
3、不得违反法律的强制性规定
不得违反法律的强制性规定是我国法律适用的一项基本原则。关于祭奠活动，目前我国有效的法律是《国务院殡葬管理条例》，这是一个行政法规。在这一法规中，有不少禁止性的规定，例如禁止在耕地、林地，城市公园、风景名胜区和文物保护区，水库及河流堤坝附近和水源保护区，铁路、公路主干线两侧建造坟墓（第 10 条），办理丧事活动，不得妨害公共秩序、危害公共安全，不得侵害他人的合法权益（第14 条）等。民间风俗习惯应当遵守法律法规的强制性规定，所有与强制性规定相悖的民间习惯不能得到法律保护，社会公众也不能以民间风俗习惯来对抗法律的强制性规定。民间风俗习惯的存在空间应是法律未予禁止的范围。
四、结语
综上所述，在我国目前的法律规范体系内，司法实践中难以将祭奠权作为一项独立的民事权利类型提起诉讼。但是，一项具体利益在权利、法益和一般利益的利益结构中的位置并非一成不变，经济社会的进步、社会文明的发展以及文化观念的变迁，都可能引起具体利益在利益结构中位置的变化。祭奠权这一民事法益在进入诉讼程序，通过法院裁判保护后，人们可以通过判例了解它的内涵及适用条件。当祭奠权在社会生活中越来越为人关注时，就可能引起最高人民法院的司法解释认可甚至立法机关的立法确认，运用精确的文字对它的内涵、外延加以界定，使之成为法律制度中的一个基本概念，继而，祭奠权就可能从法益性质转化为权利，成为一个独立的权利类型。
（作者单位：武汉市江夏区人民检察院）
关键词 祭奠权 一般人格权 亲属权 民事习惯。
中国是历史悠久的文明之邦，中国人历来重视礼节，而祭祀之礼则是礼节之中最为庄重严格的。祭奠权在我国当代也是非常重要的一项民事权利，特别在农村，祭奠权的实际享有因以对父母尽赡养义务为前提，因而是对一个人进行道德评判的重要标准，祭奠权通过立法规范化，有利于维护纯朴之民风，进一步移风易俗，督促亲属间的抚养和扶助，促进家庭关系的和谐。
一、祭奠权的内容
祭奠权包含以下几方面的内容：
1、安葬权。安葬权的具体内容相当广泛，如墓地选址、刻立墓碑、 送葬、人殓等。实践中，特别在农村地区，一个人的社会评价常常与安葬 权挂钩，法律应当确认不赡养就无权安葬这一民间习惯的效力， 使祭奠权以尽赡养义务为前提， 从而促进和谐家庭关系的建立。
2 、署名权。包括署生者姓名和署死者姓名两种方面的权利，前者要求在死者亲属名单（有的地区称为“ 丧牌”）或墓碑上署祭奠权人的姓名。
3、死亡事实、死者墓地知悉权。祭奠须以知悉死亡事实为前提， 因此，知情单位和个人应向祭奠权人及时通知死亡的发生和骨灰、墓地所在地。但对于不履行通知义务的知情者应作区别，依死者生前遗愿或为了祭奠权人利益而暂不告知的应认定为善意，不构成侵权，对为了自己利益如独占遗产而不告知的应认定为恶意，构成侵权。
4、遗体、骨灰占有权、保持墓葬完整权。祭奠权人对死者遗体、骨灰都有占有和保护权利，但遗体和骨灰不能分成若干份由大家来分享，因此常发生兄弟之间、父子之间相互争夺的情形。祭奠权人有权保护墓葬的完好无损，排除他人盗墓和故意破坏，农村常出现邻里积怨以至于掘祖坟、砸墓碑，对此种侵权认定为侵犯财产权、其他人身份权均不合适，可判定为侵犯祭奠权。
二、祭奠权保护的法理依据
近年来，我国出现了多起祭奠权的诉讼案件，由于目前对祭奠权没有做出明文规定，所以对于此种权利的保护， 主要有三种理论依据：一般人格权保护说；亲属权保护说；民事习惯依据说。
（一）一般人格权保护说
墓碑的精神利益中不仅寄托了对死者的悼念之情， 还具有社会评价性。在墓碑上篆刻姓名的人表明了与死者具有特定的社会关系，因此有学者提出祭奠权应当可以概括在“其他人格利益” 里面， 认为这也正是主张此类权利的法律依据[]。“其他人格利益” 这个概念，如果用准确的民法术语表述，应该是“一般人格利益”。它是一般人格权的客体，是指那些没有被具体人格权所概括的人格利益。像祭奠权作为人格权益的具体表现，属于人格权范畴，可以归结概括在“其他人格权”的内容里面，应该受到法律的保护。
（二）亲属权保护说
联系司法实践中出现的案例，不难发现行使“祭奠权”的主体与亡死者之间均存在特定的社会关系。该理论认为祭奠权以与死者具有特殊亲属身份关系而当然取得，任何与死者具有特定亲属关系的自然人都为祭奠权的主体。
（三）民事习惯依据说
以习惯作为判案的根据，这就是最后一种祭奠权保护理论。杨立新教授就认为，就祭奠权而言，在法律无明文规定的时候，应坚持以民事习惯作为判案的根据。以民事习惯作为判案的根据，基本上能回应各类型的祭奠权侵权案。
（四）民事习惯为判案依据的合理性分析
以上三种保护理论依据各自并不冲突，且都有各自的优势与缺陷。但针对我国现状，笔者认为运用民事习惯进行裁判比较适合我国的祭奠权保护。
首先，习惯是弥补法律疏漏的客观需求。我国民法对于人格权的保护比较充分，相比之下，对身份权的“关注”较少。而习惯可以填补成文法的僵化及滞后的缺点。习惯源于人们的共同意识，是人们长期养成的生活方式。因此，习惯的运用更容易获得最广泛的同意。
其次，充分利用习惯有利于降低司法成本，提高司法效益。法律是由国家强制力保证实施的，国家强制力是法律权威的源泉，也是生效裁判得以实现的保证。 这种强制力需要有足够的人力、物力做后盾。但国家司法资源总是有限的，处处依靠法律必然会使人力、物力增加，造成司法困难。而习惯是由当事人内心的信念及社会舆论来保证实现的，当习惯受到司法尊重时，司法裁判就会被社会内化，不需要国家强制力就能得以执行。反之则会遭遇阻力，造成国家司法资源的浪费。
三、祭奠权的民事保护路径
我国法律对祭奠权未做出明确规定，所以对祭奠权的保护无法如权利保护那样作出合理的预期。但是，大多数判例都从实体上支持了原告关于祭奠權的诉讼请求。目前，对祭奠权这一法益保护主要有以下两条路径：
（一）以保护权利为名实现保护祭奠权这一法益的目的
通过规则实现法益的侵权法保护，就是将法益类推为相关权利加以保护。20 世纪以来，各国民法都运用判例或者法解释的方法竭力在民法权利保护制度的框架内加强对法益的调整，以保护权利之“名”，达到保护法益之“实”的目的。对此，我国也不例外。下面，我们就沿着这一路径展开对祭奠权保护的探讨。
1、适用所有权制度进行保护
祭奠性纪念物品的所有权属于逝者近亲属，有时候属于单独所有，有时候可能属于共同共有。如果单独拥有所有权的一方控制逝者祭奠物，其他人不能进行祭奠，其他近亲属就可以滥用所有权为由请求支持祭奠权。如前文所述的德国“父亲禁止儿子探望母亲坟墓”的案例。如果共有所有权的近亲属一方控制祭奠性纪念物品，则近亲属可以所有权受侵害为由请求共同对祭奠性纪念物品行使占有和管理的权利，改变占有和管理形式。例如笔者在引言中引述的山东省滕州市人民法院审理的案件，就是适用了所有权制度进行判决。 2、适用侵害名誉权规则进行保护
参与祭奠活动蕴含着精神利益、伦理道德和社会利益，是逝者近亲属的精神需求和道德要求。如果逝者近亲属不能参与祭奠活动，尤其是逝者子女不能参加丧葬礼仪，不仅使其自身承受精神痛苦，也将会使社会主体对其个人品行、德行等人格进行质疑，导致社会评价的降低，影响其名誉。所以，在该类型纠纷中，可以适用侵害名誉权进行侵权法上的保护。如上文所述的据报道称是上海市的首例祭奠权案件，原告就是以侵害人格尊严和名誉进行诉讼的。
3、适用侵害身份权规则进行保护
过去对我国民法是否规定了身份权存有争议。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条关于对亲权和亲属权的保护规定表明最高司法机关对身份权及其保护的确认，丰富和完善了我国民事权利体系。祭奠权属于配偶权、亲权、亲属权的一项具体内容，在祭奠权没有得到法律明确规定的情况下，使用祭奠权的属概念配偶权、亲权、亲属权进行法律保护也是可行的。如辽宁省一起案例，沈阳医学院擅自处理尸体，导致老张夫妇未能见儿子最后一面，留下终身遗憾。法院以侵犯死者家属的亲属权，判决医学院拿出1 万元作为精神抚慰金，补偿老张夫妇。
4、适用违约责任制度来保护
这一类案件主要是逝者近亲属与他方存在着合同关系，因他方的违约行为使祭奠性纪念物品受损或丢失，侵害近亲属的祭奠权，造成了近亲属的精神损害。这一类型案件存在违约和侵权责任竞合问题。例如艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案：1987 年 1 月原告将其兄的骨灰存放在被告处，寄存期限为 5 年，寄存费为10元，且领取了骨灰寄存证。此后，每年死者忌日，亲属都会去祭奠。1989 年，当原告前去祭奠时，被告知骨灰丢失，经多方查找均无下落。原告请求精神损害赔偿。法院认为对于死者骨灰遗失造成其亲属精神痛苦，被告应当赔偿。经调解被告赔偿550元结案。
（二）用公序良俗原则救济被侵害的祭奠权
公序良俗原则是现代社会维护国家、社会一般利益及一般道德观念的基本原则，对祭奠权这一法律漏洞的填补具有重要作用，使之被人们看做是法治社会个体应当享有的利益。适用公序良俗原则来保护祭奠权具有更广泛的适应性，具体来说，应当沿着以下路径来进行：
1、适用侵权法规则进行保护
关于祭奠权的保护就应当依照公序良俗违反类型进行侵權法保护。学界通说认为，一般侵权行为具有四个构成要件，即行为违法性、造成损害事实、违法行为与损害事实之间有因果关系、行为人有过错。如果对违反公序良俗、损害法益的所有行为都运用法律手段加以救济，对当事人一方是不公正的，也必将产生过多的诉讼。因此，民法上一般都运用法律技术手段对应救济的范围加以界定，明确何为因违法行为而造成的损害，以便确定赔偿范围。这种法律技术手段就是考虑行为人的主观状况。
2、注重尊重民间风俗习惯
由于我国法律对祭奠权没有规定，属于法律漏洞范畴。法官应当通过法律解释的法学方法弥补这一法律漏洞。在我国的法律体系中，没有遵从大多数国家对习惯予以立法确认的做法，对民间习惯的态度比较保守。对于祭奠这样一个有深厚传统文化背景与广泛实践的善良风俗，虽然有时间性、民族性和地域性的不同，但却成为人人普遍遵守的社会行为规则，虽然没有得到民事法律法规的认可，但是，在《宪法》承认各民族都有保持其风俗和习惯的自由的大前提下，我们从国务院《殡葬管理条例》第 14 条对办理丧事活动的规定完全可以推导出法律对祭奠活动的认可态度，因此法官在个案审判中可以根据《民法通则》第7 条的规定认可不违反法律基本价值的各地殡葬习俗作为法源，并以之确定当事人之间的权利义务，这是完全符合法律的基本精神的。
3、不得违反法律的强制性规定
不得违反法律的强制性规定是我国法律适用的一项基本原则。关于祭奠活动，目前我国有效的法律是《国务院殡葬管理条例》，这是一个行政法规。在这一法规中，有不少禁止性的规定，例如禁止在耕地、林地，城市公园、风景名胜区和文物保护区，水库及河流堤坝附近和水源保护区，铁路、公路主干线两侧建造坟墓（第 10 条），办理丧事活动，不得妨害公共秩序、危害公共安全，不得侵害他人的合法权益（第14 条）等。民间风俗习惯应当遵守法律法规的强制性规定，所有与强制性规定相悖的民间习惯不能得到法律保护，社会公众也不能以民间风俗习惯来对抗法律的强制性规定。民间风俗习惯的存在空间应是法律未予禁止的范围。
四、结语
综上所述，在我国目前的法律规范体系内，司法实践中难以将祭奠权作为一项独立的民事权利类型提起诉讼。但是，一项具体利益在权利、法益和一般利益的利益结构中的位置并非一成不变，经济社会的进步、社会文明的发展以及文化观念的变迁，都可能引起具体利益在利益结构中位置的变化。祭奠权这一民事法益在进入诉讼程序，通过法院裁判保护后，人们可以通过判例了解它的内涵及适用条件。当祭奠权在社会生活中越来越为人关注时，就可能引起最高人民法院的司法解释认可甚至立法机关的立法确认，运用精确的文字对它的内涵、外延加以界定，使之成为法律制度中的一个基本概念，继而，祭奠权就可能从法益性质转化为权利，成为一个独立的权利类型。
（作者单位：武汉市江夏区人民检察院）