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内容摘要：以全国人大常委会授权国务院决定在上海自贸区“暂停法律实施”的方式存在合法性质疑。从授权主体看，全国人大常委会既没有该项授权的法律依据；同时，自身已有的立法权限，也不具备“暂停法律实施”的解释空间。从被授权主体看，国务院能否在法律已经制定的前提下，创设属于“法律保留事项”的权限，存在疑问；从上海自贸区批准成立主体的角度看，也缺乏创设针对特定区域就现行法律“豁免适用”的正当性依据。在国务院与上海自贸区之间的次级授权关系看，“暂停法律实施”的预设触及禁止性规范，存在行政僭越法律的风险；现行“负面清单”制度的实施，也显见在决定主体、排除事项和程度上的不确定性。从变法模式角度思考，未来自贸区的合法性基础需要进一步的改进。
关键词：自贸区 变法模式 授权 负面清单
一、问题的提出
近半年来，“中国（上海）自由贸易试验区”（以下简称“上海自贸区”）的概念，可谓响彻全国，成为承载了启动中国新一轮改革开放的引擎和航标。迄今为止，关于上海自贸区主体资格设立和权限批准程序，主要涉及三个环节：一是，《中国（上海）自由贸易区总体方案》（以下简称《总体方案》）经国务院常务会议讨论通过；第二，国务院向全国人大常委会提交《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定（草案）》；第三，十二届全国人大常委会第四次会议作出《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（以下简称《授权决定》），授权国务院在上海自贸区暂时调整有关法律规定的行政审批；继而，上海自贸区正式挂牌开张。由此，就上海自贸区目前的法律地位而言，第一，它的批准设立主体是国务院；第二，其权限受到全国人大常委会的授权，准予“暂时停止”或“暂时调整”法律实施。这样，上海自贸区内涉及到一系列关于金融、海关、税收、外贸等相关政策和措施，享有对现行有效的法律规定“豁免适用”的特权。
虽然从全国人大常委会授权决定的表述看，将原来国务院提交审议文件中的“暂时停止实施有关法律规定”的用词，改为更为抽象的“暂时调整有关法律规定”，但就实质而言，两者并没有显著区别。国务院议案“暂时停止实施有关法律规定”，是为了“自贸区内取消部分外商投资企业设立变更审批、允许外商投资拍卖企业从事文物拍卖业务等12项开放措施……故按照法律程序，提请全国人大常委会授权国务院在上海自贸区等国务院决定的自贸区内暂停实施有关法律规定，时间为3年。” 〔1 〕而全国人大常委会通过的授权决定，则清晰指出“上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定”。〔2 〕
可见，全国人大常委会就国务院提交的“暂停有关法律实施”的授权申请，实际上全盘保留涉及对《外资企业法》、〔3 〕《中外合资经营企业法》、〔4 〕《中外合作经营企业法》 〔5 〕这三部法律关于11项审批事项的暂停实施；唯一没有授权的是对涉及《文物保护法》禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的经营文物拍卖的拍卖企业的规定。〔6 〕这样，实际上围绕着“暂停法律实施”为前提开展行政审批制度的改革，成为上海自贸区建设的重心。然而，在这样一项涉及重大国家战略调整的改革举措，已然在上海落地生根、并极有可能朝向全国进行制度复制的前提下，有必要认真思考全国人大常委会授权国务院决定在上海自贸区“暂停法律实施”的做法本身是否具有合法性。这可能构成未来制度完善的基础。
二、授权主体：全国人大常委会获取授权主体资格的合法性
全国人大常委会自身是否具有授权国务院在自贸区“暂停法律实施”的权限？这一问题首先涉及授权主体的合法性问题。一般而言，授权主体是否具有授权权限，有两种解释路径。
（一）就特定授权本身存在明确的法律依据。在民主主义和规则主义的基础上，获得任何主体特定职权最直接而有效的合法性依据，是存在代议制立法的“授权”。〔7 〕换言之，如果法律明确赋予特定主体可以实施某类行为，而该行为正是“授权有关主体暂停法律实施”时，那么该授权权限就获得合法性基础。在自贸区的设立程序中，如果现有法律已经明确赋予全国人大常委会自身具有授权国务院“暂停法律实施”的权限，那么，从形式主义角度看，授权的合法性就获得满足。但是，查阅现行《宪法》、《全国人民代表大会组织法》、《立法法》等法律，都没有授权全国人大常委会具有“授权国务院暂停法律实施”的相关权限。
（二）授权主体自身具有被授权事项的权限。在没有明确法律依据的前提下，从学理角度看，如果特定主体自身具有某项权能，那就存在将该特定权能授权其它主体实施的可能性。〔8 〕换句话说，全国人大常委会自身是否具有“暂停法律实施”的权限呢？如果有，才有进一步探讨该权限是否可以授权其它主体行使，以及在授权程序、被授权主体选择等层面问题的可能性。那么，全国人大常委会是否具有暂停法律实施的法定权限呢？
“暂停法律实施”，当属广义的“立法权”。由于《立法法》的管辖范围明确涉及“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止”，〔9 〕因此，“暂停法律实施”符合《立法法》调整范围。但纵观《立法法》，并未就“暂停法律实施”这一特殊的立法权运作形式作明确规定，而只是在第7条第3款中授予全国人大常委会“制定和修改其他法律”、以及在全国人大闭会期间对全国人大立法进行“部分补充和修改”的权力。
那么是不是《立法法》对于全国人大常委会立法职能的规定存在缺陷，至少是未能全面落实宪法所授予的立法权限呢？《宪法》第67条第1至第4款详细列明全国人大常委会有关制定法律方面的职权：第1款赋予其“解释宪法，监督宪法的实施”；第2款赋予其“制定和修改其他法律”、第3款授权“对基本法律的补充和修改”；第4款则是宽泛的“解释法律”的权力。严格说来，宪法也没有授予其“暂停某部法律在某些区域实施”的职权。既然没有明确的权限规定，是否可以将“暂停法律实施”的权限在已有的立法框架内作扩张解释？ 1.可否将“暂停实施”解释为“修改”？
暂停某项法律在某个区域实施，是不是可以理解为全国人大常委会对具体法律的修改？按照学理通说和实践惯例，狭义的“修改”指的是对部分规范提供替代性内容，从而使被修改内容自此丧失效力的方式。那么，上海自贸区设立中“暂停法律实施”是否产生了“替代性立法内容使被修改内容丧失效力”的法律效果呢？显然不是。首先，被暂停实施的规范内容依然享有在全国适用的法律效力；其次，即使在上海自贸区范围内，根据全国人大常委会的《授权决定》，“上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定”。换句话说，三年以后，“被暂停实施的法律”在上海自贸区内效力待定：有可能被修改取代，有可能恢复施行。此外，不管这些法律未来在上海自贸区内是被恢复执行还是永久失效，它们能否改变在原有管辖范围内的效力，依然是未知数。
2.可否将“暂停实施”解释为“部分补充”？
《宪法》和《立法法》都规定了全国人民代表大会常务委员会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”的立法权限。那么，只是在上海自贸区内“暂停实施””相关法律是否可以理解为是“部分补充”？这里需解决两方面的疑问。首先，“部分补充”仅仅涉及对全国人大所制定的法律而言，但《外资企业法》本身就由全国人大常委会制定，并不存在“部分补充”问题；其次，根据学理和惯常做法，“部分补充”是指把补充内容列入相关法律规范之中，从而使被补充内容自此获得法律效力的方式。而上海自贸区设立过程中的“暂停实施法律”明显与此不符，它不是使补充内容自此获得效力，而恰恰是使部分规范被“冻结效力”。
这样看来，全国人大常委会自身是否具有“暂停法律实施”的权限，在法律解释上也存在疑问。对于一项连自身都不具有的职权，通过一揽子授权决定，授予其它主体（例如国务院）来暂停全国人大制定的法律，更是存在合法性上的疑问。
三、被授权主体：国务院能否作为“暂停法律实施”的被授权主体？
即使全国人大常委会“暂停法律实施”的自身职权（授权主体资格）能被证成，从被授权主体角度看，它是否能把这项权力授予国务院呢？从法理和法体系看，上海自贸区由国务院决定暂停部分法律实施来落实相关制度，可能面临两方面问题。
（一）是否符合《立法法》关于“法律保留”的规定？
《立法法》第8条确立了“法律保留”制度，确定十方面的事项只能制定法律，其中包括“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”。〔10 〕从上海自贸区已然运行的操作实践看，它涉及金融、外贸、税收等由《立法法》明确列举的法律保留事项。
1.法律制定之后“授权立法”的可能性
尽管属于法律保留事项，但是考虑到代议制立法机构可能的立法不足，《立法法》不仅基于保留的严格性标准，区分出“一般保留事项”和“特殊保留事项”；〔11 〕继而，在“一般保留事项”中，也确立起可以由国务院就部分事项先行规定的制度，作为对“代议制机构专属立法权”的妥协。〔12 〕根据《立法法》第9条，当一般法律保留事项“尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”。这一般被认为是我国“授权立法”的规范根据。但是，《立法法》所确立的授权立法制度，建立在一般法律保留事项“尚未制定法律”的前提之下；换句话说，如果一旦法律已经制定，那么全国人大常委会就不能授权国务院暂停实施相关法律。而从上海自贸区设立看，是被暂停适用的法律已经存在；然后由全国人大常委会授权国务院对本来应当遵守法律保留的事项予以决定。这就违背了我国形式意义上的授权立法要求。
2.国务院先行决定所需的规范位阶
退一步说，纵使相关领域可以由全国人大常委会授权国务院予以先行决定，那么国务院该以怎样的规范形式来表现相关决定？现行《立法法》第9条非常明确规定：“尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。”换言之，一般保留事项的授权立法，本身对被授权主体决定的规范位阶有所要求——并非所有形式的国务院文件可以实现授权立法，而必须采用“行政法规”的形式。纵然《宪法》第89条第1项规定国务院可以行使“规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”的职权，但是这些规范种属在位阶上依然存在差异。〔13 〕从上海自贸区设立看，国务院常务会议讨论通过的《总体方案》，不管定性于何种规范类型，但肯定不构成行政法规。
（二）从“被授权主体”到“批准设立主体”
讨论国务院是否能够成为经全国人大常委会授权而获得“在特定区域暂停法律实施”的权力，实际上也涉及上海自贸区的批准设立主体。这也就决定着被批准设立主体自身的法律地位问题，同时，还触及到上海自贸区乃至未来更多自由贸易区的合法性问题。
众所周知，在现有法律框架下，一经制定被公布实施的法律，产生属地范围内的普遍拘束力。通过“在特定地区暂时停止法律实施”的方式建立自由贸易区，就意味着这个地区获得和其它地区不同的法律待遇。所谓的平等原则，并不仅仅适用于自然人之间，也包含着各个行政区域具有平等的法律地位。换言之，若非法律特别规定，任何地区都不得具有超越法律的特权。
不过，确实存在着有些地区实行特殊的经济制度，并且也没有产生违反法律普遍性原则的先例。比如《立法法》第65条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”同时在第81条第2款还规定：“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”此外，《立法法》对授权立法的一般性规定，也适用于经济特区授权立法，如“根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”，“根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案”。为什么经济特区可以对法律、行政法规和地方性法规作变通规定，而上海自由贸易区就不可以？从形式来看，上海自由贸易区由国务院批准设立，而经济特区是由全国人大及其常委会设立；形式背后则反映出权力来源的区别，而立法权让渡只属于全国人大及其常委会，国务院则不存在这样的主体正当性。 三、国务院就“暂停法律实施”的次级授权机制设计
纵使全国人大常委会和国务院均能获得“授权主体”和“被授权主体”的合法资格，并且授权决定也符合要求。还需注意的是，上海自贸区运行本身还涉及到第二层次的授权问题：即国务院对于上海自贸区的权限到底决定到哪个层次。这里主要有两个方面的考虑：第一，从规范类型看国务院“暂停法律实施”的限度；第二，从具体的负面清单制度看“暂停法律实施”的力度。
1.被“暂停实施”的规范类型及其正当性要求
广义上说，法律规范类型存在四种情形，附随之上的效力等级有所区别：第一、禁止性规范。在立法技术上它往往采取直接排除，并附有违背禁止性义务的法律责任，具有最强的拘束效果。〔14 〕其实它隐含着普遍性的“不作为义务”，任何形式的违反、排除适用、变通和修改，都需要更为严格的正当性基础。第二，设置“作为义务”的羁束性规范。这种条款类型对法律主体设置的是积极的作为义务，并且不给予裁量的余地。因此，任何形式的违反、排除适用、变通和修改，也需要较为严格的正当性基础。第三，裁量性规范。这类规范在立法目的和技术上都保留给法律主体加入自由意志和判断的空间，尤其是在裁量范围之内的变更和补充，承担较轻的证成义务。第四，法律尚未规定的情形。
在国务院决定设立上海自贸区和赋予其特殊的法律排除适用的设置中，提请全国人大常委会审议的暂停法律实施目标，主要包含有上述第一和第二类型的规范。比如《文物保护法》明确设置了禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的经营文物拍卖的拍卖企业的规定。排除此类规范适用；而针对《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》所涉及的11项审批事项，则均为“强制性作为义务”的羁束性规范。〔15 〕
考虑到未来极有可能设立新的自贸区，那么国务院批准自贸区设立和授权的时候就需要区分不同规范类型的“暂停”或者“调整”实施形态。从全国人大常委会对上海自贸区的《决定》看，禁止性规范的暂停被否决，设置“作为义务”的羁束性规范被认可，而其它形式的裁量性规范和空白规范则没有提及。〔16 〕这应当成为未来自贸区设置对于“暂停法律实施”所包含的规范形态的准绳。
2.“暂停法律实施”的例外：负面清单模式
根据国务院《总体方案》，自贸区内实施“准入前国民待遇+负面清单”管理试点，全国人大常委会在《授权决定》中也明确指出，上海自贸区对“国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资”，暂时调整有关行政审批。这意味着，即使在上海自贸区施行“暂停法律实施”（即暂停11项大类行政审批类型），但如果纳入“负面清单”内的事项，也被排除出“暂停法律实施”的范围。从这个角度看，负面清单的内容可以被视为此次自贸区管理体制改革的关键点，它也将决定着国务院就“暂停法律实施”决定的辐射范围和根本效力。从全国人大常委会《授权决定》看，它对“负面清单”进行了一揽子保留，笼统地将“国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资”作为“暂停法律实施”的例外。但是何谓“国家规定”则存在弹性。在由上海市政府公布的《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》中，含糊地使用“禁止”和“限制”清单，〔17 〕从而使得“暂停法律实施”的状态也处于不明朗之中。从这个意义上说，谁应当成为负面清单的决定主体，进而决定怎样的排除事项和排除程度，都是可能影响到“暂停法律实施”的重要指标。
四、自贸区变法模式之惑：兼及可能的改进
上海自贸区所代表的变法模式，改变了传统意义上要么通过法律修改的变法模式，要么通过全国人大立法来开辟“法律豁免特区”的模式，而是以行政审批制度改革为主轴，开拓出由国务院来统筹创设的变法路径。但是从现有模式看，以“暂停法律实施”为核心的改革路径存在一定的合法性困惑：
从第一层次由全国人大常委会向国务院的授权过程看，全国人大常委会既缺乏实定法意义上可以“授权国务院暂停实施法律”的权限依据；也无法从既有的法律框架推导出全国人大常委会自身具有决定“暂停法律实施”的权限。同时，国务院是否能作为被授权决定“暂停法律实施”的主体也值得推敲，这不仅是因为上海自贸区诸多政策涉及到由《立法法》明确的“法律保留事项”，国务院并不符合创设的主体资格；且事实上，作为上海自贸区实际上的设立主体，国务院获取了选择特定区域并赋予它们有效排除现行法律管辖的特权。
从第二层次由国务院向上海自贸区决定“暂行法律实施”的具体内容看，首先国务院不仅将改革和创新的触角伸向具有羁束性作为义务的规范形式，并且还试图触及已经被法律所明文禁止的规范形式。这对于本身就不具有民主正当性的行政系统而言，产生了代议制立法被行政僭越的风险。此外，从自贸区核心建设的“负面清单”制度看，清理和颁布主体究竟是自贸区管委会，还是自贸区所在的上海市政府，还是应当统归到国务院，不甚明了。从2013年负面清单发布主体看，上海市政府有权决定负面清单内容，这就意味着实际上“暂停法律实施”的决定主体既非全国人大常委会，也非国务院，而转而成为地方政府。这使得上海自贸区设立本身在授权主体合法性之上的质疑，转向更为棘手的合法性解释困境。此外，负面清单在项目设计和排除程度的实践困惑，也亟待解决。
当然，承载着加快政府职能转变、创新对外开放模式的目标，自贸区制度无疑具有国家战略层面的意义；但是，良好的战略目标需要匹配以妥当的手段，这其中，合法性基础是实现法治国家背景下改革目标能否成功的制度保障。从这个意义上说，需要回溯到合法性角度来回应以“暂停法律实施”为基本路径的上海自贸区设置程序。可能解决的路径主要是以下几个方面：
第一，解决设立主体的合法性问题。与经济特区由全国人大常委会批准、进而由《立法法》明确赋予法定主体资格相比较，作为经济制度更为自由的自贸区应当选取更为稳妥的主体设置程序，在未来《立法法》修改过程中，将自贸区作为与经济特区相似的独立主体予以对待，获取主体资格上的法律正当性。
第二，获取自贸区“暂停法律实施”可被解释的授权依据。同样与经济特区相比拟，在确立法定主体资格的前提下，对于自贸区“暂停法律实施”或者根据特定程序就既有法律作出“变通决定”给予法律依据。这样，确保其在主体资格的基础上还具有职权依据。
第三，如果无法实现对自贸区直接的主体授权或者职权依据，依然需要延续现行通过全国人大或者全国人大常委会授权的方式作出，那么就需要在全国人大及其常委会的广义立法职权上，突破“修改”和“部分补充”的变法形态，增添可以解释出“暂停法律实施”之内容的职权形态，从而获取授权主体的正当性。
第四，在通过全国人大及其常委会授权的基础上，被授权主体的国务院，需要在位阶上调整对于自贸区设置的规范类型。比如是否能够通过“行政法规”的形式，获取《立法法》意义上的法源效力，增强自贸区经由国务院批准设立的合法性基础。
第五，必须厘清国务院与上海市政府以及上海自贸区管委会之间的权力划分界限。重要决定，尤其是实质性地涉及“暂停法律实施”施行的事项，尽可能提高规范位阶，由国务院颁发。这样做的好处是：一则提高规范位阶；二是实际上以负面清单为主的自贸区制度实施，必须结合政府职能转变，尤其是放松审批制度的顶层设计，将《行政许可法》试图确立起由中央推行的审批制度改革在近十年间的停滞，迈向新一轮由地方获取原动力的改革契机。
关键词：自贸区 变法模式 授权 负面清单
一、问题的提出
近半年来，“中国（上海）自由贸易试验区”（以下简称“上海自贸区”）的概念，可谓响彻全国，成为承载了启动中国新一轮改革开放的引擎和航标。迄今为止，关于上海自贸区主体资格设立和权限批准程序，主要涉及三个环节：一是，《中国（上海）自由贸易区总体方案》（以下简称《总体方案》）经国务院常务会议讨论通过；第二，国务院向全国人大常委会提交《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定（草案）》；第三，十二届全国人大常委会第四次会议作出《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（以下简称《授权决定》），授权国务院在上海自贸区暂时调整有关法律规定的行政审批；继而，上海自贸区正式挂牌开张。由此，就上海自贸区目前的法律地位而言，第一，它的批准设立主体是国务院；第二，其权限受到全国人大常委会的授权，准予“暂时停止”或“暂时调整”法律实施。这样，上海自贸区内涉及到一系列关于金融、海关、税收、外贸等相关政策和措施，享有对现行有效的法律规定“豁免适用”的特权。
虽然从全国人大常委会授权决定的表述看，将原来国务院提交审议文件中的“暂时停止实施有关法律规定”的用词，改为更为抽象的“暂时调整有关法律规定”，但就实质而言，两者并没有显著区别。国务院议案“暂时停止实施有关法律规定”，是为了“自贸区内取消部分外商投资企业设立变更审批、允许外商投资拍卖企业从事文物拍卖业务等12项开放措施……故按照法律程序，提请全国人大常委会授权国务院在上海自贸区等国务院决定的自贸区内暂停实施有关法律规定，时间为3年。” 〔1 〕而全国人大常委会通过的授权决定，则清晰指出“上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定”。〔2 〕
可见，全国人大常委会就国务院提交的“暂停有关法律实施”的授权申请，实际上全盘保留涉及对《外资企业法》、〔3 〕《中外合资经营企业法》、〔4 〕《中外合作经营企业法》 〔5 〕这三部法律关于11项审批事项的暂停实施；唯一没有授权的是对涉及《文物保护法》禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的经营文物拍卖的拍卖企业的规定。〔6 〕这样，实际上围绕着“暂停法律实施”为前提开展行政审批制度的改革，成为上海自贸区建设的重心。然而，在这样一项涉及重大国家战略调整的改革举措，已然在上海落地生根、并极有可能朝向全国进行制度复制的前提下，有必要认真思考全国人大常委会授权国务院决定在上海自贸区“暂停法律实施”的做法本身是否具有合法性。这可能构成未来制度完善的基础。
二、授权主体：全国人大常委会获取授权主体资格的合法性
全国人大常委会自身是否具有授权国务院在自贸区“暂停法律实施”的权限？这一问题首先涉及授权主体的合法性问题。一般而言，授权主体是否具有授权权限，有两种解释路径。
（一）就特定授权本身存在明确的法律依据。在民主主义和规则主义的基础上，获得任何主体特定职权最直接而有效的合法性依据，是存在代议制立法的“授权”。〔7 〕换言之，如果法律明确赋予特定主体可以实施某类行为，而该行为正是“授权有关主体暂停法律实施”时，那么该授权权限就获得合法性基础。在自贸区的设立程序中，如果现有法律已经明确赋予全国人大常委会自身具有授权国务院“暂停法律实施”的权限，那么，从形式主义角度看，授权的合法性就获得满足。但是，查阅现行《宪法》、《全国人民代表大会组织法》、《立法法》等法律，都没有授权全国人大常委会具有“授权国务院暂停法律实施”的相关权限。
（二）授权主体自身具有被授权事项的权限。在没有明确法律依据的前提下，从学理角度看，如果特定主体自身具有某项权能，那就存在将该特定权能授权其它主体实施的可能性。〔8 〕换句话说，全国人大常委会自身是否具有“暂停法律实施”的权限呢？如果有，才有进一步探讨该权限是否可以授权其它主体行使，以及在授权程序、被授权主体选择等层面问题的可能性。那么，全国人大常委会是否具有暂停法律实施的法定权限呢？
“暂停法律实施”，当属广义的“立法权”。由于《立法法》的管辖范围明确涉及“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止”，〔9 〕因此，“暂停法律实施”符合《立法法》调整范围。但纵观《立法法》，并未就“暂停法律实施”这一特殊的立法权运作形式作明确规定，而只是在第7条第3款中授予全国人大常委会“制定和修改其他法律”、以及在全国人大闭会期间对全国人大立法进行“部分补充和修改”的权力。
那么是不是《立法法》对于全国人大常委会立法职能的规定存在缺陷，至少是未能全面落实宪法所授予的立法权限呢？《宪法》第67条第1至第4款详细列明全国人大常委会有关制定法律方面的职权：第1款赋予其“解释宪法，监督宪法的实施”；第2款赋予其“制定和修改其他法律”、第3款授权“对基本法律的补充和修改”；第4款则是宽泛的“解释法律”的权力。严格说来，宪法也没有授予其“暂停某部法律在某些区域实施”的职权。既然没有明确的权限规定，是否可以将“暂停法律实施”的权限在已有的立法框架内作扩张解释？ 1.可否将“暂停实施”解释为“修改”？
暂停某项法律在某个区域实施，是不是可以理解为全国人大常委会对具体法律的修改？按照学理通说和实践惯例，狭义的“修改”指的是对部分规范提供替代性内容，从而使被修改内容自此丧失效力的方式。那么，上海自贸区设立中“暂停法律实施”是否产生了“替代性立法内容使被修改内容丧失效力”的法律效果呢？显然不是。首先，被暂停实施的规范内容依然享有在全国适用的法律效力；其次，即使在上海自贸区范围内，根据全国人大常委会的《授权决定》，“上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定”。换句话说，三年以后，“被暂停实施的法律”在上海自贸区内效力待定：有可能被修改取代，有可能恢复施行。此外，不管这些法律未来在上海自贸区内是被恢复执行还是永久失效，它们能否改变在原有管辖范围内的效力，依然是未知数。
2.可否将“暂停实施”解释为“部分补充”？
《宪法》和《立法法》都规定了全国人民代表大会常务委员会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”的立法权限。那么，只是在上海自贸区内“暂停实施””相关法律是否可以理解为是“部分补充”？这里需解决两方面的疑问。首先，“部分补充”仅仅涉及对全国人大所制定的法律而言，但《外资企业法》本身就由全国人大常委会制定，并不存在“部分补充”问题；其次，根据学理和惯常做法，“部分补充”是指把补充内容列入相关法律规范之中，从而使被补充内容自此获得法律效力的方式。而上海自贸区设立过程中的“暂停实施法律”明显与此不符，它不是使补充内容自此获得效力，而恰恰是使部分规范被“冻结效力”。
这样看来，全国人大常委会自身是否具有“暂停法律实施”的权限，在法律解释上也存在疑问。对于一项连自身都不具有的职权，通过一揽子授权决定，授予其它主体（例如国务院）来暂停全国人大制定的法律，更是存在合法性上的疑问。
三、被授权主体：国务院能否作为“暂停法律实施”的被授权主体？
即使全国人大常委会“暂停法律实施”的自身职权（授权主体资格）能被证成，从被授权主体角度看，它是否能把这项权力授予国务院呢？从法理和法体系看，上海自贸区由国务院决定暂停部分法律实施来落实相关制度，可能面临两方面问题。
（一）是否符合《立法法》关于“法律保留”的规定？
《立法法》第8条确立了“法律保留”制度，确定十方面的事项只能制定法律，其中包括“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”。〔10 〕从上海自贸区已然运行的操作实践看，它涉及金融、外贸、税收等由《立法法》明确列举的法律保留事项。
1.法律制定之后“授权立法”的可能性
尽管属于法律保留事项，但是考虑到代议制立法机构可能的立法不足，《立法法》不仅基于保留的严格性标准，区分出“一般保留事项”和“特殊保留事项”；〔11 〕继而，在“一般保留事项”中，也确立起可以由国务院就部分事项先行规定的制度，作为对“代议制机构专属立法权”的妥协。〔12 〕根据《立法法》第9条，当一般法律保留事项“尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”。这一般被认为是我国“授权立法”的规范根据。但是，《立法法》所确立的授权立法制度，建立在一般法律保留事项“尚未制定法律”的前提之下；换句话说，如果一旦法律已经制定，那么全国人大常委会就不能授权国务院暂停实施相关法律。而从上海自贸区设立看，是被暂停适用的法律已经存在；然后由全国人大常委会授权国务院对本来应当遵守法律保留的事项予以决定。这就违背了我国形式意义上的授权立法要求。
2.国务院先行决定所需的规范位阶
退一步说，纵使相关领域可以由全国人大常委会授权国务院予以先行决定，那么国务院该以怎样的规范形式来表现相关决定？现行《立法法》第9条非常明确规定：“尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。”换言之，一般保留事项的授权立法，本身对被授权主体决定的规范位阶有所要求——并非所有形式的国务院文件可以实现授权立法，而必须采用“行政法规”的形式。纵然《宪法》第89条第1项规定国务院可以行使“规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”的职权，但是这些规范种属在位阶上依然存在差异。〔13 〕从上海自贸区设立看，国务院常务会议讨论通过的《总体方案》，不管定性于何种规范类型，但肯定不构成行政法规。
（二）从“被授权主体”到“批准设立主体”
讨论国务院是否能够成为经全国人大常委会授权而获得“在特定区域暂停法律实施”的权力，实际上也涉及上海自贸区的批准设立主体。这也就决定着被批准设立主体自身的法律地位问题，同时，还触及到上海自贸区乃至未来更多自由贸易区的合法性问题。
众所周知，在现有法律框架下，一经制定被公布实施的法律，产生属地范围内的普遍拘束力。通过“在特定地区暂时停止法律实施”的方式建立自由贸易区，就意味着这个地区获得和其它地区不同的法律待遇。所谓的平等原则，并不仅仅适用于自然人之间，也包含着各个行政区域具有平等的法律地位。换言之，若非法律特别规定，任何地区都不得具有超越法律的特权。
不过，确实存在着有些地区实行特殊的经济制度，并且也没有产生违反法律普遍性原则的先例。比如《立法法》第65条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”同时在第81条第2款还规定：“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”此外，《立法法》对授权立法的一般性规定，也适用于经济特区授权立法，如“根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”，“根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案”。为什么经济特区可以对法律、行政法规和地方性法规作变通规定，而上海自由贸易区就不可以？从形式来看，上海自由贸易区由国务院批准设立，而经济特区是由全国人大及其常委会设立；形式背后则反映出权力来源的区别，而立法权让渡只属于全国人大及其常委会，国务院则不存在这样的主体正当性。 三、国务院就“暂停法律实施”的次级授权机制设计
纵使全国人大常委会和国务院均能获得“授权主体”和“被授权主体”的合法资格，并且授权决定也符合要求。还需注意的是，上海自贸区运行本身还涉及到第二层次的授权问题：即国务院对于上海自贸区的权限到底决定到哪个层次。这里主要有两个方面的考虑：第一，从规范类型看国务院“暂停法律实施”的限度；第二，从具体的负面清单制度看“暂停法律实施”的力度。
1.被“暂停实施”的规范类型及其正当性要求
广义上说，法律规范类型存在四种情形，附随之上的效力等级有所区别：第一、禁止性规范。在立法技术上它往往采取直接排除，并附有违背禁止性义务的法律责任，具有最强的拘束效果。〔14 〕其实它隐含着普遍性的“不作为义务”，任何形式的违反、排除适用、变通和修改，都需要更为严格的正当性基础。第二，设置“作为义务”的羁束性规范。这种条款类型对法律主体设置的是积极的作为义务，并且不给予裁量的余地。因此，任何形式的违反、排除适用、变通和修改，也需要较为严格的正当性基础。第三，裁量性规范。这类规范在立法目的和技术上都保留给法律主体加入自由意志和判断的空间，尤其是在裁量范围之内的变更和补充，承担较轻的证成义务。第四，法律尚未规定的情形。
在国务院决定设立上海自贸区和赋予其特殊的法律排除适用的设置中，提请全国人大常委会审议的暂停法律实施目标，主要包含有上述第一和第二类型的规范。比如《文物保护法》明确设置了禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的经营文物拍卖的拍卖企业的规定。排除此类规范适用；而针对《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》所涉及的11项审批事项，则均为“强制性作为义务”的羁束性规范。〔15 〕
考虑到未来极有可能设立新的自贸区，那么国务院批准自贸区设立和授权的时候就需要区分不同规范类型的“暂停”或者“调整”实施形态。从全国人大常委会对上海自贸区的《决定》看，禁止性规范的暂停被否决，设置“作为义务”的羁束性规范被认可，而其它形式的裁量性规范和空白规范则没有提及。〔16 〕这应当成为未来自贸区设置对于“暂停法律实施”所包含的规范形态的准绳。
2.“暂停法律实施”的例外：负面清单模式
根据国务院《总体方案》，自贸区内实施“准入前国民待遇+负面清单”管理试点，全国人大常委会在《授权决定》中也明确指出，上海自贸区对“国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资”，暂时调整有关行政审批。这意味着，即使在上海自贸区施行“暂停法律实施”（即暂停11项大类行政审批类型），但如果纳入“负面清单”内的事项，也被排除出“暂停法律实施”的范围。从这个角度看，负面清单的内容可以被视为此次自贸区管理体制改革的关键点，它也将决定着国务院就“暂停法律实施”决定的辐射范围和根本效力。从全国人大常委会《授权决定》看，它对“负面清单”进行了一揽子保留，笼统地将“国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资”作为“暂停法律实施”的例外。但是何谓“国家规定”则存在弹性。在由上海市政府公布的《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》中，含糊地使用“禁止”和“限制”清单，〔17 〕从而使得“暂停法律实施”的状态也处于不明朗之中。从这个意义上说，谁应当成为负面清单的决定主体，进而决定怎样的排除事项和排除程度，都是可能影响到“暂停法律实施”的重要指标。
四、自贸区变法模式之惑：兼及可能的改进
上海自贸区所代表的变法模式，改变了传统意义上要么通过法律修改的变法模式，要么通过全国人大立法来开辟“法律豁免特区”的模式，而是以行政审批制度改革为主轴，开拓出由国务院来统筹创设的变法路径。但是从现有模式看，以“暂停法律实施”为核心的改革路径存在一定的合法性困惑：
从第一层次由全国人大常委会向国务院的授权过程看，全国人大常委会既缺乏实定法意义上可以“授权国务院暂停实施法律”的权限依据；也无法从既有的法律框架推导出全国人大常委会自身具有决定“暂停法律实施”的权限。同时，国务院是否能作为被授权决定“暂停法律实施”的主体也值得推敲，这不仅是因为上海自贸区诸多政策涉及到由《立法法》明确的“法律保留事项”，国务院并不符合创设的主体资格；且事实上，作为上海自贸区实际上的设立主体，国务院获取了选择特定区域并赋予它们有效排除现行法律管辖的特权。
从第二层次由国务院向上海自贸区决定“暂行法律实施”的具体内容看，首先国务院不仅将改革和创新的触角伸向具有羁束性作为义务的规范形式，并且还试图触及已经被法律所明文禁止的规范形式。这对于本身就不具有民主正当性的行政系统而言，产生了代议制立法被行政僭越的风险。此外，从自贸区核心建设的“负面清单”制度看，清理和颁布主体究竟是自贸区管委会，还是自贸区所在的上海市政府，还是应当统归到国务院，不甚明了。从2013年负面清单发布主体看，上海市政府有权决定负面清单内容，这就意味着实际上“暂停法律实施”的决定主体既非全国人大常委会，也非国务院，而转而成为地方政府。这使得上海自贸区设立本身在授权主体合法性之上的质疑，转向更为棘手的合法性解释困境。此外，负面清单在项目设计和排除程度的实践困惑，也亟待解决。
当然，承载着加快政府职能转变、创新对外开放模式的目标，自贸区制度无疑具有国家战略层面的意义；但是，良好的战略目标需要匹配以妥当的手段，这其中，合法性基础是实现法治国家背景下改革目标能否成功的制度保障。从这个意义上说，需要回溯到合法性角度来回应以“暂停法律实施”为基本路径的上海自贸区设置程序。可能解决的路径主要是以下几个方面：
第一，解决设立主体的合法性问题。与经济特区由全国人大常委会批准、进而由《立法法》明确赋予法定主体资格相比较，作为经济制度更为自由的自贸区应当选取更为稳妥的主体设置程序，在未来《立法法》修改过程中，将自贸区作为与经济特区相似的独立主体予以对待，获取主体资格上的法律正当性。
第二，获取自贸区“暂停法律实施”可被解释的授权依据。同样与经济特区相比拟，在确立法定主体资格的前提下，对于自贸区“暂停法律实施”或者根据特定程序就既有法律作出“变通决定”给予法律依据。这样，确保其在主体资格的基础上还具有职权依据。
第三，如果无法实现对自贸区直接的主体授权或者职权依据，依然需要延续现行通过全国人大或者全国人大常委会授权的方式作出，那么就需要在全国人大及其常委会的广义立法职权上，突破“修改”和“部分补充”的变法形态，增添可以解释出“暂停法律实施”之内容的职权形态，从而获取授权主体的正当性。
第四，在通过全国人大及其常委会授权的基础上，被授权主体的国务院，需要在位阶上调整对于自贸区设置的规范类型。比如是否能够通过“行政法规”的形式，获取《立法法》意义上的法源效力，增强自贸区经由国务院批准设立的合法性基础。
第五，必须厘清国务院与上海市政府以及上海自贸区管委会之间的权力划分界限。重要决定，尤其是实质性地涉及“暂停法律实施”施行的事项，尽可能提高规范位阶，由国务院颁发。这样做的好处是：一则提高规范位阶；二是实际上以负面清单为主的自贸区制度实施，必须结合政府职能转变，尤其是放松审批制度的顶层设计，将《行政许可法》试图确立起由中央推行的审批制度改革在近十年间的停滞，迈向新一轮由地方获取原动力的改革契机。