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提 要：清代法律在对侵害妇女罪行的拟罪中将“犯奸妇女”与“良家妇女”区别开来，侵犯“犯奸妇女”罪量刑低于侵犯“良家妇女”。这一原则可追溯到明末王肯堂之《王仪部先生笺释》，顺治初年修律时采用，乾隆年间已应用于实际的案件审拟中，嘉庆时经刑部确认奏准皇帝后列入条例。其后十数年间，又形成强奸及因奸致死和抢夺犯奸妇女罪量刑的系列相关条例。分析现存的清代强奸、抢夺、买卖妇女案例可知，妇女在被侵犯前是否失贞是清代司法实践中渐趋郑重的量刑尺度之一。
关键词：清代；妇女；贞节；量刑尺度；良奸有别
DOI： 10.16758/j.cnki.1004-9371.2019.01.009
清代刑部所颁定之条例中，针对轮奸“良人
妇女”与轮奸“犯奸妇女”之案情分别定罪，其中轮奸“良人妇女”之量刑明显重于“犯奸妇女”。1这一量刑原则源自何处？在什么时候被正式纂入律条中？其适用范围如何，在司法实践中是否被有效遵循？学术界一些研究为回答前述问题提供了线索。如苏成捷（Matthew H. Sommer）在对清代奸罪的研究中指出，清朝在立法和司法实践中对妇女贞节重视程度趋于增强。2黄宗智通过将清代与民国民事司法比较提出，清代法律对保守贞节的妇女提供了更大程度的保护，但其研究没有涉及清代法律是否会给曾经失贞之妇女相同的保护。3张小也注意到清代法律对轮奸犯奸妇女与良人妇女罪处罚不同，认为对这一量刑差异的变动过程还有待梳理。4杨扬亦关注到司法官员审理“威逼人致死”类案件中案犯侵犯良人妇女还是犯奸妇女所适用的律例及判罚不一致，但未论及其产生原因及适用范围。5综合已有相关研究可见，学术界对前述诸问题已有涉及，但尚未做出深入、透彻的研究。本文通过对清代犯奸妇女系列条例出台过程的梳理，聚焦犯奸妇女系列条例的量刑尺度，分析相关强奸、抢夺、买卖妇女等案件中的审判原则，尝试对前述问题予以回答。
一、清中前期对侵害“犯奸妇女”的处置
明律规定：“凡妻、妾与人奸通，而于奸所亲获奸夫奸妇，登时杀死者，勿论。”1若他人侵犯“犯奸妇女”，该如何处置，律无明文。万历年间律学家王肯堂在其为明律所作《王仪部先生笺释》中对“犯奸”条所做解释，包含侵犯正在与人通奸之妇女的条款：“如见妇人与人通奸，亦欲与奸而不从，因而用强奸讫，缘妇女已系犯奸之妇，虽有强奸之情，难以强论。”2在王肯堂看来：强奸正在与人通奸之妇女，因强奸的是犯奸之妇，很难援引强奸本律科断。至于依何罪量刑，王肯堂书中没有交代。
曾于崇祯年間任刑部尚书之苏茂相在其所辑《新镌官板律例临民宝镜》中，建议法司官员在审拟强奸正与人通奸之妇女案件时依强奸囚妇律治罪：“妇人在奸，见者挟之，不肯，乃用绳捆而强奸之，依奸囚妇。又如捉获奸夫缚打，就将奸妇行奸，亦是奸囚妇，以其犯奸也。”3明律对强奸的定罪为：“强奸者，绞；未成者，杖一百，流三千里”；4对奸囚妇者，则不坐强奸罪，列于“奸部民妻女”类：“若奸囚妇者，杖一百，徒三年”。5按照苏世相之建议，若强奸与人行奸之妇女，因该妇女犯奸，案犯会被依强奸囚妇律拟以徒刑，不仅比强奸已成罪拟绞为轻，比强奸未成罪拟流也要轻。可见，晚明律学著作中，已出现将强奸与人行奸之妇女恶行独立列罪，且量刑比强奸罪轻的倾向。
清顺治年间颁布之《大清律集解附例》律文基本沿袭明律，但其律条间加入注文，律后附有条例。“犯奸”条律注中，纂入了强奸正在与人通奸之妇女的内容：“又如见妇人与人通奸，见者因而用强奸之，已系犯奸之妇，难以强论，依刁奸律。”6对比前文，可判定该部分基本沿用王肯堂之解释。有所差异的是：王氏建议强奸正在与人通奸之妇女，不宜引用强奸律，而作为官方成文法的《大清律集解附例》，则明确规定依刁奸律处理。顺治律中强奸罪拟绞监候。刁奸指奸夫刁诱妇女使其情愿同奸夫相奸，罪行不如强奸恶劣，奸夫依顺治律止杖一百。7如此则强奸正在与人通奸之妇女量刑，不仅远比强奸罪本律拟绞为轻，甚至比苏茂相所建议的依强奸囚妇律拟徒还轻。同样是强奸妇女，所侵犯之妇女是否正在与人通奸，其罪名有强奸、刁奸之别，在量刑上则一拟绞、一拟杖，出入于生死之间。当然，该律注只针对强奸正在与人通奸之妇女的行为。此后雍正、乾隆朝修律，其内容得以继续保留。
既然遭致强奸妇女的“贞节”状况成为定罪、量刑的尺度，司法官员在审判强奸案件时，对妇女被侵犯前是否曾经“失贞”也会加以考量，这从乾隆七年（1742年）发生在湖南的周开基强奸余氏案中可见一斑。该案中，周开基强奸余氏未成致余氏自缢身亡，余氏因拒奸自尽被旌表，周开基被拟绞监候。后湖广总督孙嘉淦闻知余氏曾系“犯奸”妇女，认为该案“滥邀大典，而刁奸未成罪止杖八十之犯故入绞抵，非寻常办理公事错误可比”，奏请暂停处决周开基。8湖南巡抚许容亦觉余氏贞节背景难以确定，“如谓其非贞洁之妇，则指奸终无确据，未便定其为淫；如谓竟系贞洁之妇，则舆论纷纷，似难定其为贞”，题请停余氏旌表，“所有原领建坊银应照追还项”，建议对周开基从轻处置。1刑部认为，判定余氏犯奸证据不足，其间不能排除周开基捏词图赖的可能，该案之审拟颇为困难：
若余氏与人通奸之处果系确有证据，则岂但失行之妇不宜滥邀旌典，而刁奸未成罪止杖责之犯误入死罪，自应急行改正。若系周开基驾词捏饰，希图卸罪，是致死节妇，风化攸关。既被秽辱于生前，复被恶名于死后。而且无辜之阙少一妄加扳害，拖毙在狱。比之寻常致死节妇之案，尤属险恶，更有何可以从宽之理？2
据此，刑部命湖南地方再委官员彻底查清余氏此前是否犯奸，根据案情再拟罪名提交刑部。此案最后如何收结，记载阙如，无从得知，但现存记载明确显示，被侵犯妇女余氏是否曾经与人通奸是影响对周开基定罪、量刑的关键因素。可见，在此时的司法审理中，不仅强奸正在与人通奸之妇女，而且强奸先前曾经犯奸之妇女的案犯，也依刁奸论处，被强奸妇女被区分为“犯奸”与“良家”，差别对待。
不过，在处置周开基强奸案时，被侵犯妇女之“良、奸”已被郑重考虑，但尚未体现于普遍司法实践，更无相关立法。所以，乾隆四十年（1775年），刑部山西司提出，将妇女先曾与案犯和奸后再拒奸而被杀类案件，在拟罪上与一般强奸杀死“妇女良人”案件区别开来： 诚以妇女子弟名节廉耻所关最重，故强奸杀死妇女良人之犯即与骈首。若一经和奸，死者名节已亏，即不复引此例。近来各省办理强奸杀死良家妇女子弟之案，俱仍照例拟以斩决。其和奸杀命之案，有按谋故斗杀本律问拟者，亦有和奸在先，后因拒奸杀死即照强奸之例问拟立决者。各省办理多未画一，即臣部向来视其情节可恶者，亦间有照拟核覆之件。惟查因奸杀人情罪本重，即先系和奸，后因拒奸杀死之犯，秋审时无不拟入情实，较强奸杀人之犯不过稍缓须臾，从无幸逃法网。但不论强奸、和奸，概拟斩决，不惟情罪漫无区别，是强奸杀死良人之罪既无可以再加，遂使失节于先之人与守节而死者之人视同平等，实无以励名节而维风化。3
乾隆帝批准刑部建议，命刑部纂成新例，附于《犯奸》条下，文称：“凡强奸杀死妇女及良家子弟，仍按例问拟斩决外，其有先经和奸，后因别故拒绝，致被奸之人杀死者，俱仍照谋故、斗殴本律定拟。”4此例将审拟强奸案件时将失节于先之人与守节而死的妇女进行区分列入法律，但该例仅将受侵害妇女先与案犯和奸后因拒奸而被案犯杀死与一般因奸致死案件予以区分，却未涉及与案犯无奸情而先前别有“犯奸”情节的其他被强奸致死妇女应如何对待的问题。
二、嘉庆朝“犯奸妇女”系列条例的颁定
乾隆年间已出现在涉奸案件审判中根据妇女被侵犯前是否失贞而将案犯区分拟罪的趋势，到嘉庆年间，这一司法实践倾向上升为立法原则，体现在先后增订的有关轮奸、强奸及因奸致死、伙抢“犯奸妇女”等一系列条例中。
（一）轮奸犯奸妇女条例
清初无轮奸罪名，雍正初年才拟定关涉轮奸的条例：“凡有轮奸之案，审实，俱照光棍例，分别首从定拟。”5此后，地方司法官员在审拟轮奸妇女案件时，已自觉将轮奸“犯奸妇女”案特别对待，一般将作案首犯拟流，其量刑明显低于轮奸妇女首犯拟斩立决。嘉庆六年（1801年），增纂条例：
轮奸良人妇女之案，审实，照光棍例，为首斩立决；为从同奸者，拟绞监候；同谋未经同奸余犯，发遣黑龙江给披甲人为奴。若轮奸已经犯奸妇女者，为首发遣黑龙江给披甲人为奴；为从同奸者，杖一百，流三千里；同谋未经同奸余犯，杖一百，徒三年。如妇人犯奸后已经悔过自新，讯有确证者，仍以良人妇女论。1
根据此例，被轮奸者受害前是否曾经失节，成为一项全新的科刑尺度。这一尺度随后又体现在其他与轮奸有关的条例中。嘉庆十三年（1808年），陕西巡抚方维甸因咸宁县赵元盛等商谋轮奸蔡夏氏一案没有定罪例文，建议比照轮奸良人妇女例，将赵元盛发黑龙江与披甲人为奴，从犯叶士彪等杖一百，流三千里。2刑部认可该抚之建议，但因当时还没有关于轮奸“犯奸妇女”未成的专门条款，遂比照伙抢犯奸妇女例拟定轮奸“犯奸妇女”未成条例。3嘉庆十九年（1814年），山西巡抚衡龄以轮奸犯奸妇女已成致本妇自尽作何问拟咨请刑部。考虑到“轮奸良人妇女与轮奸犯奸妇女例内科罪本有区分，强奸良妇杀死本妇与强奸犯奸妇女杀死本妇罪名亦有斩决斩候之别”，刑部奏请将轮奸杀死“良人妇女”与轮奸杀死“犯奸妇女”或致自尽者于原例内逐条添纂明晰。4相关条例后来小有改动，至咸丰二年（1852年）完全改定，吴坤修等撰《大清律例根原》中载有其修改原委及改定内容。5
该例分“已成”、“未成”，文长不录，作表一如上。
条例体现的量刑原则包括：轮奸已成较未成科刑时为重，因而致本妇自尽者更重，因轮奸杀死本妇最重。另，在轮奸妇女条例中，轮奸妇女已成、未成及因而杀死本妇或致本妇自尽，参与案件之首犯、从犯（同奸）及同谋未经同奸者，因受害者存在犯奸和良人的差异，对其科刑并不一致，轮奸犯奸妇女其科罪较轮奸良人妇女为轻。如轮奸良人妇女诸案情中首犯，仅轮奸良人妇女未成时发黑龙江给披甲人为奴，其他皆会被拟死刑；而轮奸犯奸妇女诸案情中首犯，轮奸已成、轮奸未成、轮奸未成而致本妇自尽三项皆不会被拟死刑。侵犯的是“良人妇女”抑或“犯奸妇女”，其量刑差别之大显而易见。
（二）伙抢犯奸妇女条例
“强占良家妻女”为明代原律。1嘉庆初年，伙抢路行妇女条例从“白昼抢夺”条下移入“强占良家妻女”条下，该例专门打击抢夺妇女人身的罪行。2轮奸“犯奸妇女”例出台后，刑部在审拟聚众伙抢妇女案时，也开始注意所抢是否为“犯奸妇女”，若被抢妇女系“犯奸妇女”则不援引伙抢路行妇女例。嘉庆八年（1803年），直隶总督在审拟杨士信强抢“犯奸妇女”李氏并拒殴伤人一案时，将杨士信依“强夺良家妻女奸占”律上量减一等拟流。刑部认为该督引律失当，“此案杨士信与李添福之妻李氏久经通奸，李添福虽不知情，但李氏通奸在先，即难与良妇并论。”3
既然已有轮奸“犯奸妇女”条例，而“强占良家妻女”本律与聚众伙谋抢夺妇女条例都涉嫌侵害妇女之名节，且实际审拟伙抢“犯奸妇女”案件中亦注意将其与抢夺“良家妇女”相区分，则聚众伙谋抢夺“犯奸妇女”条例的出台就只是时间问题了。嘉庆十年（1805年），轮奸“犯奸妇女”规定出台之后四年，山东巡抚铁保建议将“伙众抢夺已经犯奸妇女，请照轮奸犯奸妇女例，分别定拟。”4刑部追溯法源，伙抢良人妇女与轮奸良人妇女二例同出光棍例，且二例首從犯拟罪相同。遂比照伙抢良人妇女分已成未成，拟定伙抢“犯奸妇女”条例。例称：
凡聚众伙谋、抢夺曾经犯奸妇女已成，无论在途在室，首犯，发黑龙江给披甲人为奴；为从帮抢者，杖一百，流三千里；同谋未经同抢之犯，杖一百，徒三年。如图抢未成，首犯杖一百，流三千里；为从帮抢者，杖一百，徒三年；同谋未经同抢之犯，杖九十，徒二年半。如妇女犯奸后，已经悔过自新，确有证据者，仍以良人妇女论。5
例中，伙抢犯奸妇女之案犯除分首从外，还有对同谋未经同抢之犯的定罪，明显参考自轮奸“犯奸妇女”中同谋未经同奸之犯。
伙抢“犯奸妇女”条例出台后，在审拟抢夺“兴贩妇女”即被贩卖之妇女的案件时也会直接援引该条。这样做造成的一个后果是，一些不法之徒知道抢夺“兴贩妇女”量刑比抢夺“良人妇女”为轻，故意纠众对之抢夺。而被贩卖妇女中，有不少因生活无据而被父母贩卖，并未被污，将她们一概视作“犯奸妇女”并不允当。道光初年，署理山东巡抚琦善就聚众伙抢“兴贩妇女”量刑问题咨询刑部，建议“嗣后伙众抢夺兴贩妇女之案，可否于聚众伙谋抢夺良家妇女已成为首斩立决例上量减为绞监候，为从□□□等极边烟瘴充军”。6刑部认可将抢夺“兴贩妇女”与抢夺“犯奸妇女”相区别，也赞同抢夺“兴贩妇女”科刑时比照抢夺“良家妇女”量减，但认为琦善所拟条例覆盖还不全面，随即拟定聚众伙谋抢夺兴贩妇女条例。至此，《强占良家妻女》律下已有三条关于聚众伙抢妇女的条例，其拟罪详请如下表二。 （三）买卖妇女案件
嘉庆末年发生柴四价买于氏为娼案，“柴四价买张太旺之妻于氏送至窑内卖奸，查于氏曾经张太旺纵容卖奸之人，不得以良人妇女论。将柴四于卖良为娼枷号三个月满徒罪上量减一等，枷号八十五日，杖九十，徒二年半。”1此案因于氏被卖入妓院前曾犯奸，不能被当做“良人妇女”，故将案犯于卖良为娼律上减一等处置。
在道光初年发生在盛京地区的张卢氏买郎氏为娼一案中，盛京刑部认为郎氏因不守妇道被其夫休弃价卖，难以视为“良人妇女”，倾向于将张卢氏等依“买休卖休”律杖责。2而刑部认为，郎氏无犯奸实据，还是“良人妇女”，认定“张卢氏托梁义等将其契买卖奸即属买良为娼，将张卢氏改依买良为娼例枷号三个月，杖一百，徒三年。”3
以上二案都涉及买卖妇女为娼，均引卖良为娼律例来处理。该律例中并无专门针对“犯奸妇女”的条款，因案情也涉及侵犯妇女名节，故而在量刑时亦考虑被卖妇女此前是否犯奸。所买卖的若为“犯奸妇女”的话，法司对案犯拟刑明显要比原本律例轻。此外，该二案中判定妇女为“良”的法律含义是复杂的：一是法律身份层面的良家，与奴仆、倡优等身份低贱的妇女有别；另一是从贞节的角度来衡量的“良人妇女”，即该妇未曾失节，与“犯奸妇女”相对。
上述关于强奸、抢夺、买卖“犯奸妇女”的案件中，虽然都没有明确可引之例文，但因侵犯的是“犯奸妇女”，有的比附相关侵犯“良家妇女”条例减等处理；有的援引其他条款，但案犯量刑上也会比已有侵犯“良家妇女”条例轻。可见在“犯奸妇女”系列条例出台后，审拟侵犯妇女案件时需要考量被侵犯妇女此前是否犯奸，这一原则的确落实在司法实践中。
在对妇女侵害的拟罪中将“犯奸妇女”与“良家妇女”区别开来，是清代才出现在官方法条中的量刑原则。通过对于其形成过程加以考察可见，这一司法原则部分肇始于王肯堂之《王仪部先生笺释》，顺治初年修律时纂入，乾隆年间已應用于实际的案件审拟中，嘉庆时经刑部确认奏准皇帝后撰成条例。一旦该原则在负责编撰条例的刑部官员和负责案件审拟的地方司法官员间成为共识，十数年间便形成轮、强奸及因而致死和抢夺“犯奸妇女”的一系列条例。分析无明确援引律例的侵犯“犯奸妇女”案件的审拟情况，可见妇女被侵犯前失贞与否在司法实践中成为了一项重要的量刑尺度。被侵犯妇女在贞节方面的差异，使得案犯在被科刑时轻重有别。这一量刑尺度归根于“犯奸妇女”与“良家妇女”被侵犯时前是否失节，其量罪的重要依据就是犯罪过程破坏妇女贞节的程度和性质。贞节成为妇女人身权利的要件，曾经“犯奸”则法律对其人身权利、尊严的认可度降低。这一量刑尺度仅适用于涉嫌侵犯妇女贞节的案件中，只会出现在强奸、轮奸、因奸杀伤以及抢夺妇女案件相关的条例内，而并未扩展到辱骂、殴打、谋故杀等侵害妇女的犯罪行为及相应法律条款中。妇女因贞节程度不一而在受到侵害时受到法律的差别对待，从一个侧面显示出清代法律在立法上的权利差异化倾向。
[作者宋兴家（1989年—），东北师范大学历史文化学院博士研究生，吉林，长春，130024]
[收稿日期：2018年6月26日]
（责任编辑：李媛）
关键词：清代；妇女；贞节；量刑尺度；良奸有别
DOI： 10.16758/j.cnki.1004-9371.2019.01.009
清代刑部所颁定之条例中，针对轮奸“良人
妇女”与轮奸“犯奸妇女”之案情分别定罪，其中轮奸“良人妇女”之量刑明显重于“犯奸妇女”。1这一量刑原则源自何处？在什么时候被正式纂入律条中？其适用范围如何，在司法实践中是否被有效遵循？学术界一些研究为回答前述问题提供了线索。如苏成捷（Matthew H. Sommer）在对清代奸罪的研究中指出，清朝在立法和司法实践中对妇女贞节重视程度趋于增强。2黄宗智通过将清代与民国民事司法比较提出，清代法律对保守贞节的妇女提供了更大程度的保护，但其研究没有涉及清代法律是否会给曾经失贞之妇女相同的保护。3张小也注意到清代法律对轮奸犯奸妇女与良人妇女罪处罚不同，认为对这一量刑差异的变动过程还有待梳理。4杨扬亦关注到司法官员审理“威逼人致死”类案件中案犯侵犯良人妇女还是犯奸妇女所适用的律例及判罚不一致，但未论及其产生原因及适用范围。5综合已有相关研究可见，学术界对前述诸问题已有涉及，但尚未做出深入、透彻的研究。本文通过对清代犯奸妇女系列条例出台过程的梳理，聚焦犯奸妇女系列条例的量刑尺度，分析相关强奸、抢夺、买卖妇女等案件中的审判原则，尝试对前述问题予以回答。
一、清中前期对侵害“犯奸妇女”的处置
明律规定：“凡妻、妾与人奸通，而于奸所亲获奸夫奸妇，登时杀死者，勿论。”1若他人侵犯“犯奸妇女”，该如何处置，律无明文。万历年间律学家王肯堂在其为明律所作《王仪部先生笺释》中对“犯奸”条所做解释，包含侵犯正在与人通奸之妇女的条款：“如见妇人与人通奸，亦欲与奸而不从，因而用强奸讫，缘妇女已系犯奸之妇，虽有强奸之情，难以强论。”2在王肯堂看来：强奸正在与人通奸之妇女，因强奸的是犯奸之妇，很难援引强奸本律科断。至于依何罪量刑，王肯堂书中没有交代。
曾于崇祯年間任刑部尚书之苏茂相在其所辑《新镌官板律例临民宝镜》中，建议法司官员在审拟强奸正与人通奸之妇女案件时依强奸囚妇律治罪：“妇人在奸，见者挟之，不肯，乃用绳捆而强奸之，依奸囚妇。又如捉获奸夫缚打，就将奸妇行奸，亦是奸囚妇，以其犯奸也。”3明律对强奸的定罪为：“强奸者，绞；未成者，杖一百，流三千里”；4对奸囚妇者，则不坐强奸罪，列于“奸部民妻女”类：“若奸囚妇者，杖一百，徒三年”。5按照苏世相之建议，若强奸与人行奸之妇女，因该妇女犯奸，案犯会被依强奸囚妇律拟以徒刑，不仅比强奸已成罪拟绞为轻，比强奸未成罪拟流也要轻。可见，晚明律学著作中，已出现将强奸与人行奸之妇女恶行独立列罪，且量刑比强奸罪轻的倾向。
清顺治年间颁布之《大清律集解附例》律文基本沿袭明律，但其律条间加入注文，律后附有条例。“犯奸”条律注中，纂入了强奸正在与人通奸之妇女的内容：“又如见妇人与人通奸，见者因而用强奸之，已系犯奸之妇，难以强论，依刁奸律。”6对比前文，可判定该部分基本沿用王肯堂之解释。有所差异的是：王氏建议强奸正在与人通奸之妇女，不宜引用强奸律，而作为官方成文法的《大清律集解附例》，则明确规定依刁奸律处理。顺治律中强奸罪拟绞监候。刁奸指奸夫刁诱妇女使其情愿同奸夫相奸，罪行不如强奸恶劣，奸夫依顺治律止杖一百。7如此则强奸正在与人通奸之妇女量刑，不仅远比强奸罪本律拟绞为轻，甚至比苏茂相所建议的依强奸囚妇律拟徒还轻。同样是强奸妇女，所侵犯之妇女是否正在与人通奸，其罪名有强奸、刁奸之别，在量刑上则一拟绞、一拟杖，出入于生死之间。当然，该律注只针对强奸正在与人通奸之妇女的行为。此后雍正、乾隆朝修律，其内容得以继续保留。
既然遭致强奸妇女的“贞节”状况成为定罪、量刑的尺度，司法官员在审判强奸案件时，对妇女被侵犯前是否曾经“失贞”也会加以考量，这从乾隆七年（1742年）发生在湖南的周开基强奸余氏案中可见一斑。该案中，周开基强奸余氏未成致余氏自缢身亡，余氏因拒奸自尽被旌表，周开基被拟绞监候。后湖广总督孙嘉淦闻知余氏曾系“犯奸”妇女，认为该案“滥邀大典，而刁奸未成罪止杖八十之犯故入绞抵，非寻常办理公事错误可比”，奏请暂停处决周开基。8湖南巡抚许容亦觉余氏贞节背景难以确定，“如谓其非贞洁之妇，则指奸终无确据，未便定其为淫；如谓竟系贞洁之妇，则舆论纷纷，似难定其为贞”，题请停余氏旌表，“所有原领建坊银应照追还项”，建议对周开基从轻处置。1刑部认为，判定余氏犯奸证据不足，其间不能排除周开基捏词图赖的可能，该案之审拟颇为困难：
若余氏与人通奸之处果系确有证据，则岂但失行之妇不宜滥邀旌典，而刁奸未成罪止杖责之犯误入死罪，自应急行改正。若系周开基驾词捏饰，希图卸罪，是致死节妇，风化攸关。既被秽辱于生前，复被恶名于死后。而且无辜之阙少一妄加扳害，拖毙在狱。比之寻常致死节妇之案，尤属险恶，更有何可以从宽之理？2
据此，刑部命湖南地方再委官员彻底查清余氏此前是否犯奸，根据案情再拟罪名提交刑部。此案最后如何收结，记载阙如，无从得知，但现存记载明确显示，被侵犯妇女余氏是否曾经与人通奸是影响对周开基定罪、量刑的关键因素。可见，在此时的司法审理中，不仅强奸正在与人通奸之妇女，而且强奸先前曾经犯奸之妇女的案犯，也依刁奸论处，被强奸妇女被区分为“犯奸”与“良家”，差别对待。
不过，在处置周开基强奸案时，被侵犯妇女之“良、奸”已被郑重考虑，但尚未体现于普遍司法实践，更无相关立法。所以，乾隆四十年（1775年），刑部山西司提出，将妇女先曾与案犯和奸后再拒奸而被杀类案件，在拟罪上与一般强奸杀死“妇女良人”案件区别开来： 诚以妇女子弟名节廉耻所关最重，故强奸杀死妇女良人之犯即与骈首。若一经和奸，死者名节已亏，即不复引此例。近来各省办理强奸杀死良家妇女子弟之案，俱仍照例拟以斩决。其和奸杀命之案，有按谋故斗杀本律问拟者，亦有和奸在先，后因拒奸杀死即照强奸之例问拟立决者。各省办理多未画一，即臣部向来视其情节可恶者，亦间有照拟核覆之件。惟查因奸杀人情罪本重，即先系和奸，后因拒奸杀死之犯，秋审时无不拟入情实，较强奸杀人之犯不过稍缓须臾，从无幸逃法网。但不论强奸、和奸，概拟斩决，不惟情罪漫无区别，是强奸杀死良人之罪既无可以再加，遂使失节于先之人与守节而死者之人视同平等，实无以励名节而维风化。3
乾隆帝批准刑部建议，命刑部纂成新例，附于《犯奸》条下，文称：“凡强奸杀死妇女及良家子弟，仍按例问拟斩决外，其有先经和奸，后因别故拒绝，致被奸之人杀死者，俱仍照谋故、斗殴本律定拟。”4此例将审拟强奸案件时将失节于先之人与守节而死的妇女进行区分列入法律，但该例仅将受侵害妇女先与案犯和奸后因拒奸而被案犯杀死与一般因奸致死案件予以区分，却未涉及与案犯无奸情而先前别有“犯奸”情节的其他被强奸致死妇女应如何对待的问题。
二、嘉庆朝“犯奸妇女”系列条例的颁定
乾隆年间已出现在涉奸案件审判中根据妇女被侵犯前是否失贞而将案犯区分拟罪的趋势，到嘉庆年间，这一司法实践倾向上升为立法原则，体现在先后增订的有关轮奸、强奸及因奸致死、伙抢“犯奸妇女”等一系列条例中。
（一）轮奸犯奸妇女条例
清初无轮奸罪名，雍正初年才拟定关涉轮奸的条例：“凡有轮奸之案，审实，俱照光棍例，分别首从定拟。”5此后，地方司法官员在审拟轮奸妇女案件时，已自觉将轮奸“犯奸妇女”案特别对待，一般将作案首犯拟流，其量刑明显低于轮奸妇女首犯拟斩立决。嘉庆六年（1801年），增纂条例：
轮奸良人妇女之案，审实，照光棍例，为首斩立决；为从同奸者，拟绞监候；同谋未经同奸余犯，发遣黑龙江给披甲人为奴。若轮奸已经犯奸妇女者，为首发遣黑龙江给披甲人为奴；为从同奸者，杖一百，流三千里；同谋未经同奸余犯，杖一百，徒三年。如妇人犯奸后已经悔过自新，讯有确证者，仍以良人妇女论。1
根据此例，被轮奸者受害前是否曾经失节，成为一项全新的科刑尺度。这一尺度随后又体现在其他与轮奸有关的条例中。嘉庆十三年（1808年），陕西巡抚方维甸因咸宁县赵元盛等商谋轮奸蔡夏氏一案没有定罪例文，建议比照轮奸良人妇女例，将赵元盛发黑龙江与披甲人为奴，从犯叶士彪等杖一百，流三千里。2刑部认可该抚之建议，但因当时还没有关于轮奸“犯奸妇女”未成的专门条款，遂比照伙抢犯奸妇女例拟定轮奸“犯奸妇女”未成条例。3嘉庆十九年（1814年），山西巡抚衡龄以轮奸犯奸妇女已成致本妇自尽作何问拟咨请刑部。考虑到“轮奸良人妇女与轮奸犯奸妇女例内科罪本有区分，强奸良妇杀死本妇与强奸犯奸妇女杀死本妇罪名亦有斩决斩候之别”，刑部奏请将轮奸杀死“良人妇女”与轮奸杀死“犯奸妇女”或致自尽者于原例内逐条添纂明晰。4相关条例后来小有改动，至咸丰二年（1852年）完全改定，吴坤修等撰《大清律例根原》中载有其修改原委及改定内容。5
该例分“已成”、“未成”，文长不录，作表一如上。
条例体现的量刑原则包括：轮奸已成较未成科刑时为重，因而致本妇自尽者更重，因轮奸杀死本妇最重。另，在轮奸妇女条例中，轮奸妇女已成、未成及因而杀死本妇或致本妇自尽，参与案件之首犯、从犯（同奸）及同谋未经同奸者，因受害者存在犯奸和良人的差异，对其科刑并不一致，轮奸犯奸妇女其科罪较轮奸良人妇女为轻。如轮奸良人妇女诸案情中首犯，仅轮奸良人妇女未成时发黑龙江给披甲人为奴，其他皆会被拟死刑；而轮奸犯奸妇女诸案情中首犯，轮奸已成、轮奸未成、轮奸未成而致本妇自尽三项皆不会被拟死刑。侵犯的是“良人妇女”抑或“犯奸妇女”，其量刑差别之大显而易见。
（二）伙抢犯奸妇女条例
“强占良家妻女”为明代原律。1嘉庆初年，伙抢路行妇女条例从“白昼抢夺”条下移入“强占良家妻女”条下，该例专门打击抢夺妇女人身的罪行。2轮奸“犯奸妇女”例出台后，刑部在审拟聚众伙抢妇女案时，也开始注意所抢是否为“犯奸妇女”，若被抢妇女系“犯奸妇女”则不援引伙抢路行妇女例。嘉庆八年（1803年），直隶总督在审拟杨士信强抢“犯奸妇女”李氏并拒殴伤人一案时，将杨士信依“强夺良家妻女奸占”律上量减一等拟流。刑部认为该督引律失当，“此案杨士信与李添福之妻李氏久经通奸，李添福虽不知情，但李氏通奸在先，即难与良妇并论。”3
既然已有轮奸“犯奸妇女”条例，而“强占良家妻女”本律与聚众伙谋抢夺妇女条例都涉嫌侵害妇女之名节，且实际审拟伙抢“犯奸妇女”案件中亦注意将其与抢夺“良家妇女”相区分，则聚众伙谋抢夺“犯奸妇女”条例的出台就只是时间问题了。嘉庆十年（1805年），轮奸“犯奸妇女”规定出台之后四年，山东巡抚铁保建议将“伙众抢夺已经犯奸妇女，请照轮奸犯奸妇女例，分别定拟。”4刑部追溯法源，伙抢良人妇女与轮奸良人妇女二例同出光棍例，且二例首從犯拟罪相同。遂比照伙抢良人妇女分已成未成，拟定伙抢“犯奸妇女”条例。例称：
凡聚众伙谋、抢夺曾经犯奸妇女已成，无论在途在室，首犯，发黑龙江给披甲人为奴；为从帮抢者，杖一百，流三千里；同谋未经同抢之犯，杖一百，徒三年。如图抢未成，首犯杖一百，流三千里；为从帮抢者，杖一百，徒三年；同谋未经同抢之犯，杖九十，徒二年半。如妇女犯奸后，已经悔过自新，确有证据者，仍以良人妇女论。5
例中，伙抢犯奸妇女之案犯除分首从外，还有对同谋未经同抢之犯的定罪，明显参考自轮奸“犯奸妇女”中同谋未经同奸之犯。
伙抢“犯奸妇女”条例出台后，在审拟抢夺“兴贩妇女”即被贩卖之妇女的案件时也会直接援引该条。这样做造成的一个后果是，一些不法之徒知道抢夺“兴贩妇女”量刑比抢夺“良人妇女”为轻，故意纠众对之抢夺。而被贩卖妇女中，有不少因生活无据而被父母贩卖，并未被污，将她们一概视作“犯奸妇女”并不允当。道光初年，署理山东巡抚琦善就聚众伙抢“兴贩妇女”量刑问题咨询刑部，建议“嗣后伙众抢夺兴贩妇女之案，可否于聚众伙谋抢夺良家妇女已成为首斩立决例上量减为绞监候，为从□□□等极边烟瘴充军”。6刑部认可将抢夺“兴贩妇女”与抢夺“犯奸妇女”相区别，也赞同抢夺“兴贩妇女”科刑时比照抢夺“良家妇女”量减，但认为琦善所拟条例覆盖还不全面，随即拟定聚众伙谋抢夺兴贩妇女条例。至此，《强占良家妻女》律下已有三条关于聚众伙抢妇女的条例，其拟罪详请如下表二。 （三）买卖妇女案件
嘉庆末年发生柴四价买于氏为娼案，“柴四价买张太旺之妻于氏送至窑内卖奸，查于氏曾经张太旺纵容卖奸之人，不得以良人妇女论。将柴四于卖良为娼枷号三个月满徒罪上量减一等，枷号八十五日，杖九十，徒二年半。”1此案因于氏被卖入妓院前曾犯奸，不能被当做“良人妇女”，故将案犯于卖良为娼律上减一等处置。
在道光初年发生在盛京地区的张卢氏买郎氏为娼一案中，盛京刑部认为郎氏因不守妇道被其夫休弃价卖，难以视为“良人妇女”，倾向于将张卢氏等依“买休卖休”律杖责。2而刑部认为，郎氏无犯奸实据，还是“良人妇女”，认定“张卢氏托梁义等将其契买卖奸即属买良为娼，将张卢氏改依买良为娼例枷号三个月，杖一百，徒三年。”3
以上二案都涉及买卖妇女为娼，均引卖良为娼律例来处理。该律例中并无专门针对“犯奸妇女”的条款，因案情也涉及侵犯妇女名节，故而在量刑时亦考虑被卖妇女此前是否犯奸。所买卖的若为“犯奸妇女”的话，法司对案犯拟刑明显要比原本律例轻。此外，该二案中判定妇女为“良”的法律含义是复杂的：一是法律身份层面的良家，与奴仆、倡优等身份低贱的妇女有别；另一是从贞节的角度来衡量的“良人妇女”，即该妇未曾失节，与“犯奸妇女”相对。
上述关于强奸、抢夺、买卖“犯奸妇女”的案件中，虽然都没有明确可引之例文，但因侵犯的是“犯奸妇女”，有的比附相关侵犯“良家妇女”条例减等处理；有的援引其他条款，但案犯量刑上也会比已有侵犯“良家妇女”条例轻。可见在“犯奸妇女”系列条例出台后，审拟侵犯妇女案件时需要考量被侵犯妇女此前是否犯奸，这一原则的确落实在司法实践中。
在对妇女侵害的拟罪中将“犯奸妇女”与“良家妇女”区别开来，是清代才出现在官方法条中的量刑原则。通过对于其形成过程加以考察可见，这一司法原则部分肇始于王肯堂之《王仪部先生笺释》，顺治初年修律时纂入，乾隆年间已應用于实际的案件审拟中，嘉庆时经刑部确认奏准皇帝后撰成条例。一旦该原则在负责编撰条例的刑部官员和负责案件审拟的地方司法官员间成为共识，十数年间便形成轮、强奸及因而致死和抢夺“犯奸妇女”的一系列条例。分析无明确援引律例的侵犯“犯奸妇女”案件的审拟情况，可见妇女被侵犯前失贞与否在司法实践中成为了一项重要的量刑尺度。被侵犯妇女在贞节方面的差异，使得案犯在被科刑时轻重有别。这一量刑尺度归根于“犯奸妇女”与“良家妇女”被侵犯时前是否失节，其量罪的重要依据就是犯罪过程破坏妇女贞节的程度和性质。贞节成为妇女人身权利的要件，曾经“犯奸”则法律对其人身权利、尊严的认可度降低。这一量刑尺度仅适用于涉嫌侵犯妇女贞节的案件中，只会出现在强奸、轮奸、因奸杀伤以及抢夺妇女案件相关的条例内，而并未扩展到辱骂、殴打、谋故杀等侵害妇女的犯罪行为及相应法律条款中。妇女因贞节程度不一而在受到侵害时受到法律的差别对待，从一个侧面显示出清代法律在立法上的权利差异化倾向。
[作者宋兴家（1989年—），东北师范大学历史文化学院博士研究生，吉林，长春，130024]
[收稿日期：2018年6月26日]
（责任编辑：李媛）