论文部分内容阅读
摘 要：随着现代公司制度由股东大会中心主义向董事会中心主义的变迁，董事在其所拥有的权利不断膨胀的同时，其义务与责任亦应加重。我国《公司法》与修订前相比有了很大的进步，本文试图分析这一制度并探寻合理的改进建议。
关键词：董事责任;追究;承担;建议
1董事责任的概述
董事违反其对公司应负的忠实义务和注意义务，并因此损害公司利益时，若无免责事由，就应当向公司承担责任。因此，各国公司法均对董事向公司承担的民事责任予以规定。我国《公司法》第149条也对公司董事民事责任的承担做出了规定。
1.1董事对公司责任的性质
传统的民法理论基于义务人所违反义务的不同，将民事责任分为违约责任和侵权责任两大类。由于两大法系对董事与公司的关系在立法、学说和判例上的差别，因而董事对公司承担责任的性质上存在分歧。有学者认为，董事与公司之间的委托合同关系是董事对公司的义务的基础，而董事对公司的责任的前提又是其对公司负有义务，所以董事对公司的责任应为债务不履行的责任。另有学者认为，在董事违反其对公司所负的忠实义务，为实现个人私利而损害公司利益时，董事的行为既可以说是债务不履行，也可以说是侵权。在这种情形下，若依然坚持债务不履行理论，将有可能不利于对公司和股东权益的保护。应当说，运用违约责任的理论的确能解决大多数情形下董事对公司承担责任的问题。
1.2董事对公司责任的主体
如果董事的违反义务行为的依据是董事会决议，那么赞成该决议的董事应当与为此行为的董事共同承担无限连带责任。但是根据《公司法》第112条的规定，经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。
1.3董事对公司责任的构成要件
一般来说，董事承担责任需要具备四个法律要件：①董事有违反其应负义务的行为，这是追究董事责任的客观要件，即董事有违反其应负的忠实义务和注意义务的行为。②董事违反其义务的行为在主观上有过错，这是追究董事责任的主观要件，即董事违反其义务的行为在主观上存在故意或过失。③有给公司造成损失的客观事实。公司财产的实际损失是董事承担责任的基础。④董事违反其应负义务的行为与造成的损害结果之间具有因果关系。只有在具备上述法律要件的情况下，公司才可以要求董事承担相应的责任。
2董事责任的实现
2.1董事责任的追究
责任是违反义务的结果。董事对公司、股东和第三人负有法定的和公司章程规定的义务，如果董事违反其中任何一项义务侵害公司、股东和第三人的权益，就会导致法律责任的产生。有了相应的责任，还要有责任的追究机制，也就是对受到侵害的权利的救济。公司与股东对董事责任的追究主要是通过提起诉讼的方式来实现的。其中提起诉讼因其目的不同又分直接诉讼和派生诉讼两种。直接诉讼是各国公司法和诉讼法赋予公司和股东的权利，是指公司和股东为维护自身的利益，基于其股份所有人地位，以自己的名义向董事提起的诉讼。股东派生诉讼又称股东代表诉讼，是指当公司的利益受到侵害而公司不起诉或怠于起诉时，股东为了公司的利益以自己的名义代表公司提起的诉讼。在派生诉讼中，股东个人的利益并没有直接受到损害，因而原告股东不是以属于他们个人的诉因而起诉的。他们根据属于公司的诉因而以代表人资格进行诉讼。相应地，股东胜诉所得的利益归公司所有。
3董事责任的承担
董事承担责任的方式因责任主体违反的义务不同而分为如下几种：
3.1停止侵害
停止侵害是侵权责任的主要方式之一，具有避免损害发生或进一步扩大的积极功能。停止侵害适用于各种正在进行的侵权行为，对于尚未实施和已经终止的侵权行为则不适用。
3.2没收违法所得
没收违法所得是指董事、高级管理人员将违反《公司法》规定的法律义务所获得的收入归公司所有，此即法理上所说的归入权。
3.3返还财产
返还财产是指非法侵占他人财产的加害人将侵占的财产返还给权利人的一种责任方式，使用的前提是被侵占的财产尚存在并具有返还价值。
3.4赔偿损失
赔偿损失是主要的责任方式，董事如果违反其应承担的义务而给公司或第三人造成损失时，应对公司或第三人就此遭受的损害承担赔偿责任，除非该董事被免除责任。
3.5利润说明责任
在英美法系中，董事如果违反民事义务，同公司开展与其义务和个人利益相冲突的交易，则董事因此种交易所获得的利润必须向公司承担说明的责任。在这种情况下，公司可以选择撤销或者不撤销此交易。
4完善我国董事责任制度的建议
有义务就有责任，法定义务必须履行，不履行或不完全履行就必须承担相应的法律责任，这是不变的法理。
4.1建立董事勤勉义务履行的判断标准
我国《公司法》明确规定董事对公司的勤勉义务，但如何判定勤勉义务之履行《公司法》却未见说明。这使得董事勤勉义务是否履行在实践中无法判断，当然也就无法依此追究董事责任。
董事勤勉义务在多数国家均已确立，但是否履行，各国判断标准不一。有采用主观标准的，有采用客观标准的。现代多数国家对董事勤勉义务的判断标准转向客观化。主观标准侧重考察董事主观上是否尽力，客观标准不仅要求董事尽力，还需具备一个相同或类似经验、知识、经营能力的人在相同或类似情形下所尽的注意程度。
4.2健全第三人对董事的诉讼制衡
董事不仅对公司负有义务，一定情况下对股东、债权人、甚至其他社会公众也负有一定义务。董事对第三人承担义务原则之确立，对董事权力的制衡增添了一道新的屏障。所以在公司法层面增加第三人对董事的诉讼制衡的规定是十分必要的。
5结束语
现代公司的董事责任制度经过世界各国近百年的理论研究和立法实践，已逐渐形成较为完整的理论体系、制度体系和保障体现。我国对于公司治理理论的研究和实践起步较晚，所以只有在实践中不断摸索和完善建立健全的董事责任制度，才能为我们社会主义市场经济建设健康发展保驾护航。
参考文献
[1]梅慎实. 现代公司机关权力构造论[M]. 北京：中国政法大学出版社， 1996.
[2]周友蘇. 新公司法论[M] . 北京：法律出版社， 2006.
关键词：董事责任;追究;承担;建议
1董事责任的概述
董事违反其对公司应负的忠实义务和注意义务，并因此损害公司利益时，若无免责事由，就应当向公司承担责任。因此，各国公司法均对董事向公司承担的民事责任予以规定。我国《公司法》第149条也对公司董事民事责任的承担做出了规定。
1.1董事对公司责任的性质
传统的民法理论基于义务人所违反义务的不同，将民事责任分为违约责任和侵权责任两大类。由于两大法系对董事与公司的关系在立法、学说和判例上的差别，因而董事对公司承担责任的性质上存在分歧。有学者认为，董事与公司之间的委托合同关系是董事对公司的义务的基础，而董事对公司的责任的前提又是其对公司负有义务，所以董事对公司的责任应为债务不履行的责任。另有学者认为，在董事违反其对公司所负的忠实义务，为实现个人私利而损害公司利益时，董事的行为既可以说是债务不履行，也可以说是侵权。在这种情形下，若依然坚持债务不履行理论，将有可能不利于对公司和股东权益的保护。应当说，运用违约责任的理论的确能解决大多数情形下董事对公司承担责任的问题。
1.2董事对公司责任的主体
如果董事的违反义务行为的依据是董事会决议，那么赞成该决议的董事应当与为此行为的董事共同承担无限连带责任。但是根据《公司法》第112条的规定，经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。
1.3董事对公司责任的构成要件
一般来说，董事承担责任需要具备四个法律要件：①董事有违反其应负义务的行为，这是追究董事责任的客观要件，即董事有违反其应负的忠实义务和注意义务的行为。②董事违反其义务的行为在主观上有过错，这是追究董事责任的主观要件，即董事违反其义务的行为在主观上存在故意或过失。③有给公司造成损失的客观事实。公司财产的实际损失是董事承担责任的基础。④董事违反其应负义务的行为与造成的损害结果之间具有因果关系。只有在具备上述法律要件的情况下，公司才可以要求董事承担相应的责任。
2董事责任的实现
2.1董事责任的追究
责任是违反义务的结果。董事对公司、股东和第三人负有法定的和公司章程规定的义务，如果董事违反其中任何一项义务侵害公司、股东和第三人的权益，就会导致法律责任的产生。有了相应的责任，还要有责任的追究机制，也就是对受到侵害的权利的救济。公司与股东对董事责任的追究主要是通过提起诉讼的方式来实现的。其中提起诉讼因其目的不同又分直接诉讼和派生诉讼两种。直接诉讼是各国公司法和诉讼法赋予公司和股东的权利，是指公司和股东为维护自身的利益，基于其股份所有人地位，以自己的名义向董事提起的诉讼。股东派生诉讼又称股东代表诉讼，是指当公司的利益受到侵害而公司不起诉或怠于起诉时，股东为了公司的利益以自己的名义代表公司提起的诉讼。在派生诉讼中，股东个人的利益并没有直接受到损害，因而原告股东不是以属于他们个人的诉因而起诉的。他们根据属于公司的诉因而以代表人资格进行诉讼。相应地，股东胜诉所得的利益归公司所有。
3董事责任的承担
董事承担责任的方式因责任主体违反的义务不同而分为如下几种：
3.1停止侵害
停止侵害是侵权责任的主要方式之一，具有避免损害发生或进一步扩大的积极功能。停止侵害适用于各种正在进行的侵权行为，对于尚未实施和已经终止的侵权行为则不适用。
3.2没收违法所得
没收违法所得是指董事、高级管理人员将违反《公司法》规定的法律义务所获得的收入归公司所有，此即法理上所说的归入权。
3.3返还财产
返还财产是指非法侵占他人财产的加害人将侵占的财产返还给权利人的一种责任方式，使用的前提是被侵占的财产尚存在并具有返还价值。
3.4赔偿损失
赔偿损失是主要的责任方式，董事如果违反其应承担的义务而给公司或第三人造成损失时，应对公司或第三人就此遭受的损害承担赔偿责任，除非该董事被免除责任。
3.5利润说明责任
在英美法系中，董事如果违反民事义务，同公司开展与其义务和个人利益相冲突的交易，则董事因此种交易所获得的利润必须向公司承担说明的责任。在这种情况下，公司可以选择撤销或者不撤销此交易。
4完善我国董事责任制度的建议
有义务就有责任，法定义务必须履行，不履行或不完全履行就必须承担相应的法律责任，这是不变的法理。
4.1建立董事勤勉义务履行的判断标准
我国《公司法》明确规定董事对公司的勤勉义务，但如何判定勤勉义务之履行《公司法》却未见说明。这使得董事勤勉义务是否履行在实践中无法判断，当然也就无法依此追究董事责任。
董事勤勉义务在多数国家均已确立，但是否履行，各国判断标准不一。有采用主观标准的，有采用客观标准的。现代多数国家对董事勤勉义务的判断标准转向客观化。主观标准侧重考察董事主观上是否尽力，客观标准不仅要求董事尽力，还需具备一个相同或类似经验、知识、经营能力的人在相同或类似情形下所尽的注意程度。
4.2健全第三人对董事的诉讼制衡
董事不仅对公司负有义务，一定情况下对股东、债权人、甚至其他社会公众也负有一定义务。董事对第三人承担义务原则之确立，对董事权力的制衡增添了一道新的屏障。所以在公司法层面增加第三人对董事的诉讼制衡的规定是十分必要的。
5结束语
现代公司的董事责任制度经过世界各国近百年的理论研究和立法实践，已逐渐形成较为完整的理论体系、制度体系和保障体现。我国对于公司治理理论的研究和实践起步较晚，所以只有在实践中不断摸索和完善建立健全的董事责任制度，才能为我们社会主义市场经济建设健康发展保驾护航。
参考文献
[1]梅慎实. 现代公司机关权力构造论[M]. 北京：中国政法大学出版社， 1996.
[2]周友蘇. 新公司法论[M] . 北京：法律出版社， 2006.