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摘 要 公司对外担保的效力问题一直是学界和实务界讨论的热点，《公司法》第16条是司法过程中解决此问题的主要法律依据，本文试图从该条文的规范属性和担保权人的审查义务入手，探讨不同情况下我国公司担保的具体司法适用。
关键词 违规担保合同 规范属性 形式审查义务
作者简介：罗冉，中国建筑第二工程局有限公司。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.042
现代国家的法律普遍承认公司的对外担保能力，我国公司法亦是如此，根据我国《公司法》第16条的规定，公司可以为他人提供担保。目前学术界和实务界关于公司对外担保的效力问题争论较多。
下面本文试图从《公司法》、《担保法》等有关规定入手，探讨公司对外担保的效力认定。
一、对有关法律规定的解读
我国关于公司对外担保制度的规定，涉及《公司法》、《担保法》及《合同法》等多项法律。
《担保法》作为我国担保制度的普通法，其第十三条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
根据该法条规定，保证合同的成立仅需保证人与债权人以书面形式订立合同即可，至于保证人是否可以是公司法人，并未做禁止性规定。同时对于保证人是公司的情况下，法人内部的决策程序合法性与保证合同效力之间的关系，也未作说明。
《公司法》第16条是司法实践中认定公司对外担保效力的主要法律依据，该法条明确承认，在我国，公司具有普遍的对外担保能力，其内容主要包含如下几方面具体含义：
第一，公司为他人提供担保，由董事会或者股东（大）会两个公司机关做出决议均可，至于到底是由哪个机关做出决议，则由公司章程自行选择，法律不做强制要求。
第二，公司对外担保的总额及单项担保的数额属于公司自治范围，但可以由公司章程对其做出限制。
第三，公司做出关联担保的决议时，即为公司股东或者实际控制人提供担保时，该决议必须由股东（大）会做出。且被担保的股东或者被实际控制人支配的股东不得参与表决。
第四，公司法在这里仅仅只对为公司股东或者实际控制人提供担保做出了特别规定，而没有包括董事、监事和高级管理人员这样的内部人，在解释上应理解为，公司不仅可以为这类人提供担保，而且在程序上适用公司法关于公司担保的一般规定即可。
二、《公司法》第16条的规范属性及担保合同相对人的审查义务
虽然我国公司法对公司对外担保制度做出了明文规定，但由于公司法人治理结构的特殊性，公司签订的违规担保合同的效力问题，一直是颇具争议的焦点。要解决这一问题应当明确两点：
（一）《公司法》第16条的规范属性
本文中的违规担保合同，是指公司违反法律和公司章程规定而签订的对外担保合同，也即公司越权签订的担保合同。违规担保合同是否有效，应依《合同法》、《担保法》、《公司法》对担保合同的规定来判断。根据我国《合同法》第五十二条第五款的规定，违反法律、行政法规强制性规定的为无效合同。那么违反《公司法》第十六条的规定是否构成《合同法》第五十二条第五款的情形，应当作无效处理呢？这就涉及《公司法》第16条的规范属性问题，即第16条的规定到底是强制性规范还是任意性规范？若属于强制性规定，那么是效力性规范还是管理性规范？
我国学者赵旭东的观点为公司法规范的性质提供了重要思路，他认为应当区分内外部关系来认定公司法规范的性质，即处理公司内部关系的规定，一般只涉及股东和公司利益，应首先认定为任意性规范；处理公司外部关系的规定，多涉及第三人利益，应首先认定为强制性规范。 也有学者从公司法法条的模态用语来界定法律规范的性质，即当法条中出现“必须”、“不得”等用语时，多为强制性规范，当法条中出现“可以”、“依照公司章程规定”等用语时，多位任意性规范。 而关于何为效力性规范、何为管理性规范，最高人民法院副院长奚晓明曾指出，若法律法规未明确规定违反此规范将导致合同无效，则该规范为管理性规范；反之，则宜认定为效力性规范。
根据以上述思路与观点，笔者认为对《公司法》第16条的性质宜做出如下认定：
1.《公司法》第16条第1款为任意性规范：
该款主要是调整公司内部关系，涉及的是公司与全体股东的利益，并不涉及第三人利益，因此应认定为任意性规范。
2.《公司法》第16条第2、3款为强制性规范中的管理性规范：
此两款规定在模态上均使用了“必须”、“不得”等用语，且其内容是关于对公司股东或实际控制人提供担保，已经对第三人股东及债权人的利益产生了潜在威胁，所以应为强制性规范，而公司法并未明确规定违反此条将导致担保合同无效，因此这两款属于强制性规范中的管理性规范。
根据《合同法解释（二）》第十四条及最高院的有关文件可知，违反任意性规定和管理性规范并不必然导致合同无效。
（二）公司对外担保合同相对人的审查义务
判断公司对外担保合同的效力，还应明确一个问题，即公司对外担保中合同的相对人是否负有审查义务？
若相对人不负审查义务，那么当公司违反法律与章程要求作出无效的对外担保决议时，相对人可基于善意而主张担保合同有效，要求公司承担担保责任；若相对人负有审查义务而未注意到公司对外担保决议无效时，则由于未尽到注意义务而不能受到保护，公司可主张担保合同无效。
根据我国法律规定公司章程应当在公司登记机关登记，具有公示效力，交易相对人能够查阅，因此担保合同相对人应当对公司章程负有审查义务。
同时，基于效率及现实情况考虑，相对人的这种审查义务仅为形式审查义务，只要查明提供担保公司的章程规定及该公司担保决议作出的满足章程规定的要件即可，无须进行实质审查，否则对担保合同相对人要求过高。 三、违规担保合同效力判定的具体情形
（一）公司章程禁止对外提供担保时，违规担保合同的效力
若公司违反其章程中禁止对外担保的规定而对外签订担保合同，存在两种情况：
一是该担保决议由全体股东一致同意做出，此时公司的对外担保行为可被认定为有效，因为股东的一致同意可视为是对公司章程的一种修改，也是对公司决议瑕疵的一种治愈。
二是此担保决议未经全体股东同意，则该决议为可撤销的，若事后没有公司股东的追认，则担保合同相对人因未尽到审查义务而不受法律保护，对外担保合同无效。
（二）公司章程未对担保事项做出规定时，违规担保合同的效力
我国公司法并未要求公司章程必须对公司担保事项做出规定，因此，若在这种情况下公司对外签订担保合同，可以推定担保合同相对人已尽到了形式审查义务，对外担保合同有效。
（三）突破公司章程规定的担保数额限制时，违规担保合同的效力
公司签订的对外担保合同实践中可能会出现超过章程规定限额的情况，此时，若该担保决议经全体股东一致同意而做出，担保合同应有效，决议可视作是对章程的修改；若该决议未经全体股东同意，则担保合同相对人因未尽到审查义务，在限额范围内的担保为有效，超过部分则无效。
（四）决议机关违法时，违规担保合同的效力
我国公司法规定，公司做出关联担保的决议时，即为公司股东或者实际控制人提供担保时，该决议必须由股东（大）会做出，该条文为法律明确规定，可以推定合同相对人知晓这一程序要求，若公司违反法律规定作出对外担保决议，与相对人签订担保合同的，担保合同相对人即被认定为未尽到审查义务，其权益不受保护，担保合同无效。
（五）违反“表决权排除制度”时，违规担保合同的效力
我国公司法规定，公司为股东或实际控制人提供担保的，被担保的股东或者被实际控制人支配的股东不得参与表决。若违反此项规定，公司对外担保行为的效力应如何认定？笔者认为，此时应与关联交易作同样处理，该担保决议并非必然无效，有利害关系的股东可以证明该决议的作出是公平而无损公司利益的，而其他股东享有请求法院撤销该项决议的权利。同时，由于此时的担保权人是公司内部人员，了解公司情况，因此不存在善意，担保合同应被认定无效。
四、结论
根据我国法律规定，公司具有广泛的对外担保能力，在公司违反法律和章程的规定违规提供担保的情况下，应结合法律规范属性和合同相对人审查义务来进行分析，亦应注意证监会对上市公司对外担保的特别规定。同时，法律具有滞后性与稳定性，不可能将社会生活的方方面面予以全面细致的规制，这就需要公司等商事主体充分利用法律法规合理保护自己的权益，规避商业风险、保护自身交易安全。
注释：
赵旭东.公司法修订的基本目标与价值取向.法制日报.2004年11月4日.
朱晓娟.论我国公司担保制度的规范属性与司法适用.中国政法大学学报.2012（5）（总第31期）.
http：//blog.sina.com.cn/s/blog_3eb202970102vl5k.html.
参考文献：
[1]施天涛.公司法论（第三版）.法律出版社.2014.
[2]邹海林、张辉.商法基础理论研究的新发展.中国社会科学出版社.2013.
[3]赵旭东.公司法学.高等教育出版社.2008.
[4]韩佼.公司对外担保制度的形成与完善.商事法论集.2009，16（1）.
[5]赵健.我国公司的对外担保制度研究.吉林大学2014年硕士学位论文.
关键词 违规担保合同 规范属性 形式审查义务
作者简介：罗冉，中国建筑第二工程局有限公司。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.042
现代国家的法律普遍承认公司的对外担保能力，我国公司法亦是如此，根据我国《公司法》第16条的规定，公司可以为他人提供担保。目前学术界和实务界关于公司对外担保的效力问题争论较多。
下面本文试图从《公司法》、《担保法》等有关规定入手，探讨公司对外担保的效力认定。
一、对有关法律规定的解读
我国关于公司对外担保制度的规定，涉及《公司法》、《担保法》及《合同法》等多项法律。
《担保法》作为我国担保制度的普通法，其第十三条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
根据该法条规定，保证合同的成立仅需保证人与债权人以书面形式订立合同即可，至于保证人是否可以是公司法人，并未做禁止性规定。同时对于保证人是公司的情况下，法人内部的决策程序合法性与保证合同效力之间的关系，也未作说明。
《公司法》第16条是司法实践中认定公司对外担保效力的主要法律依据，该法条明确承认，在我国，公司具有普遍的对外担保能力，其内容主要包含如下几方面具体含义：
第一，公司为他人提供担保，由董事会或者股东（大）会两个公司机关做出决议均可，至于到底是由哪个机关做出决议，则由公司章程自行选择，法律不做强制要求。
第二，公司对外担保的总额及单项担保的数额属于公司自治范围，但可以由公司章程对其做出限制。
第三，公司做出关联担保的决议时，即为公司股东或者实际控制人提供担保时，该决议必须由股东（大）会做出。且被担保的股东或者被实际控制人支配的股东不得参与表决。
第四，公司法在这里仅仅只对为公司股东或者实际控制人提供担保做出了特别规定，而没有包括董事、监事和高级管理人员这样的内部人，在解释上应理解为，公司不仅可以为这类人提供担保，而且在程序上适用公司法关于公司担保的一般规定即可。
二、《公司法》第16条的规范属性及担保合同相对人的审查义务
虽然我国公司法对公司对外担保制度做出了明文规定，但由于公司法人治理结构的特殊性，公司签订的违规担保合同的效力问题，一直是颇具争议的焦点。要解决这一问题应当明确两点：
（一）《公司法》第16条的规范属性
本文中的违规担保合同，是指公司违反法律和公司章程规定而签订的对外担保合同，也即公司越权签订的担保合同。违规担保合同是否有效，应依《合同法》、《担保法》、《公司法》对担保合同的规定来判断。根据我国《合同法》第五十二条第五款的规定，违反法律、行政法规强制性规定的为无效合同。那么违反《公司法》第十六条的规定是否构成《合同法》第五十二条第五款的情形，应当作无效处理呢？这就涉及《公司法》第16条的规范属性问题，即第16条的规定到底是强制性规范还是任意性规范？若属于强制性规定，那么是效力性规范还是管理性规范？
我国学者赵旭东的观点为公司法规范的性质提供了重要思路，他认为应当区分内外部关系来认定公司法规范的性质，即处理公司内部关系的规定，一般只涉及股东和公司利益，应首先认定为任意性规范；处理公司外部关系的规定，多涉及第三人利益，应首先认定为强制性规范。 也有学者从公司法法条的模态用语来界定法律规范的性质，即当法条中出现“必须”、“不得”等用语时，多为强制性规范，当法条中出现“可以”、“依照公司章程规定”等用语时，多位任意性规范。 而关于何为效力性规范、何为管理性规范，最高人民法院副院长奚晓明曾指出，若法律法规未明确规定违反此规范将导致合同无效，则该规范为管理性规范；反之，则宜认定为效力性规范。
根据以上述思路与观点，笔者认为对《公司法》第16条的性质宜做出如下认定：
1.《公司法》第16条第1款为任意性规范：
该款主要是调整公司内部关系，涉及的是公司与全体股东的利益，并不涉及第三人利益，因此应认定为任意性规范。
2.《公司法》第16条第2、3款为强制性规范中的管理性规范：
此两款规定在模态上均使用了“必须”、“不得”等用语，且其内容是关于对公司股东或实际控制人提供担保，已经对第三人股东及债权人的利益产生了潜在威胁，所以应为强制性规范，而公司法并未明确规定违反此条将导致担保合同无效，因此这两款属于强制性规范中的管理性规范。
根据《合同法解释（二）》第十四条及最高院的有关文件可知，违反任意性规定和管理性规范并不必然导致合同无效。
（二）公司对外担保合同相对人的审查义务
判断公司对外担保合同的效力，还应明确一个问题，即公司对外担保中合同的相对人是否负有审查义务？
若相对人不负审查义务，那么当公司违反法律与章程要求作出无效的对外担保决议时，相对人可基于善意而主张担保合同有效，要求公司承担担保责任；若相对人负有审查义务而未注意到公司对外担保决议无效时，则由于未尽到注意义务而不能受到保护，公司可主张担保合同无效。
根据我国法律规定公司章程应当在公司登记机关登记，具有公示效力，交易相对人能够查阅，因此担保合同相对人应当对公司章程负有审查义务。
同时，基于效率及现实情况考虑，相对人的这种审查义务仅为形式审查义务，只要查明提供担保公司的章程规定及该公司担保决议作出的满足章程规定的要件即可，无须进行实质审查，否则对担保合同相对人要求过高。 三、违规担保合同效力判定的具体情形
（一）公司章程禁止对外提供担保时，违规担保合同的效力
若公司违反其章程中禁止对外担保的规定而对外签订担保合同，存在两种情况：
一是该担保决议由全体股东一致同意做出，此时公司的对外担保行为可被认定为有效，因为股东的一致同意可视为是对公司章程的一种修改，也是对公司决议瑕疵的一种治愈。
二是此担保决议未经全体股东同意，则该决议为可撤销的，若事后没有公司股东的追认，则担保合同相对人因未尽到审查义务而不受法律保护，对外担保合同无效。
（二）公司章程未对担保事项做出规定时，违规担保合同的效力
我国公司法并未要求公司章程必须对公司担保事项做出规定，因此，若在这种情况下公司对外签订担保合同，可以推定担保合同相对人已尽到了形式审查义务，对外担保合同有效。
（三）突破公司章程规定的担保数额限制时，违规担保合同的效力
公司签订的对外担保合同实践中可能会出现超过章程规定限额的情况，此时，若该担保决议经全体股东一致同意而做出，担保合同应有效，决议可视作是对章程的修改；若该决议未经全体股东同意，则担保合同相对人因未尽到审查义务，在限额范围内的担保为有效，超过部分则无效。
（四）决议机关违法时，违规担保合同的效力
我国公司法规定，公司做出关联担保的决议时，即为公司股东或者实际控制人提供担保时，该决议必须由股东（大）会做出，该条文为法律明确规定，可以推定合同相对人知晓这一程序要求，若公司违反法律规定作出对外担保决议，与相对人签订担保合同的，担保合同相对人即被认定为未尽到审查义务，其权益不受保护，担保合同无效。
（五）违反“表决权排除制度”时，违规担保合同的效力
我国公司法规定，公司为股东或实际控制人提供担保的，被担保的股东或者被实际控制人支配的股东不得参与表决。若违反此项规定，公司对外担保行为的效力应如何认定？笔者认为，此时应与关联交易作同样处理，该担保决议并非必然无效，有利害关系的股东可以证明该决议的作出是公平而无损公司利益的，而其他股东享有请求法院撤销该项决议的权利。同时，由于此时的担保权人是公司内部人员，了解公司情况，因此不存在善意，担保合同应被认定无效。
四、结论
根据我国法律规定，公司具有广泛的对外担保能力，在公司违反法律和章程的规定违规提供担保的情况下，应结合法律规范属性和合同相对人审查义务来进行分析，亦应注意证监会对上市公司对外担保的特别规定。同时，法律具有滞后性与稳定性，不可能将社会生活的方方面面予以全面细致的规制，这就需要公司等商事主体充分利用法律法规合理保护自己的权益，规避商业风险、保护自身交易安全。
注释：
赵旭东.公司法修订的基本目标与价值取向.法制日报.2004年11月4日.
朱晓娟.论我国公司担保制度的规范属性与司法适用.中国政法大学学报.2012（5）（总第31期）.
http：//blog.sina.com.cn/s/blog_3eb202970102vl5k.html.
参考文献：
[1]施天涛.公司法论（第三版）.法律出版社.2014.
[2]邹海林、张辉.商法基础理论研究的新发展.中国社会科学出版社.2013.
[3]赵旭东.公司法学.高等教育出版社.2008.
[4]韩佼.公司对外担保制度的形成与完善.商事法论集.2009，16（1）.
[5]赵健.我国公司的对外担保制度研究.吉林大学2014年硕士学位论文.