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摘要 实践中，应当依照应当支出和实际支出原则来界定“建设工程价款”的范围。工程款中承包人的利润不是实际支出的费用，故利润不应优先受偿。应当将承包人的垫资纳入建设工程价款的范围，赋予其优先受偿权。
关键词 优先受偿权 建设工程 价款
一、建设工程价款范围的确定依据
根据合同法 286 条的规定，承包人只能就建设工程价款行使优先受偿权。因此，建设工程价款优先受偿权的债权范围也就是建设工程价款所包括的范围。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失。”实践中，应当依照应当支出和实际支出原则来界定“建设工程价款”的范围。根据《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，主张优先权的工程价款应当同时具备以下两个条件：首先，享有优先受偿权的建设工程价款应当是建设工程中应当支出的费用，也就是对于建设工程过程中不合理发生的费用，就不能主张优先受偿权。其次，建设工程价款应当是施工过程中为建设该工程项目而实际支出的费用。建筑企业日常管理支出的费用不能享有优先受偿权。同时，如果该建设工程项目没有竣工但已过了约定竣工日期，则逾期为了以后完成该项目而要支出的费用也不在优先受偿权之列。
二、建设工程价款范围的确定
我国《合同法》第 286 条使用的是：“建设工程价款”的概念，法条本身没有特别的限定和说明，其含义应为通常广义上的工程价款，即包括直接费、间接费，利润及税金在内的所有价款。《批复》第 3 条规定： “建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”该条将工程价款的范围界定为承包人实际支出的费用，而工程款中承包人的利润不是实际支出的费用，故利润不应优先受偿。由以上可知，建筑工程价款优先受偿权的范围包括：一是承包人为建设工程应当支出的工作人员的报酬，包括已经支出的和未支出但应当支出的部分，属于工程价款。这部分是指承包人为建设工程所付出的劳动报酬，这部分价款的优先受偿没有争议。二是承包人因发包人违约所受到的损失不属于工程款。将承包人因发包人违约而享有的损害赔偿排除在优先受偿的范围之外，将违约损失排除在优先受偿的范围之外，这在理论和实务中都没有多大的争议。三是承包人已经为建设工程支出的材料款等实际支付的费用属于工程价款。
三、垫资应属于建设工程价款
关于建设工程垫资是否属于建设工程价款，是否属于优先受偿的范围，在理论界存在争议。肯定的观点将其纳入建设工程价款作为合法的权利进行保护，并将其作为承包人实际支出的费用归为优先受偿之列。否定的观点则认为垫资行为无效，将承包人所垫付的资金作为发包人应予返还的普通民事权利。认为垫资不应纳入优先受偿权的范围。其理由是认为将垫资款所生债权纳入优先受偿的范围与立法的目的不符。因为垫资款上是承发包人之间的借贷行为，是一种企业之间的资金拆借行为，虽不宜将此类行为视为非法行为并予以处罚，但如果将由此产生的债权赋予法定优先权，则与立法目的及法理不合。而《合同法》第 286 条立法目的在于保护建设工程价款中的相当于建筑工人的工资，应优先保护，但垫资款则来自承包人的自有资金，并非工人的工资。而实际上，垫资人完全可以在垫资之时通过约定的方式，以在建工程作抵押，从而享受优先受偿。
笔者认为，应当将承包人的垫资纳入建设工程价款的范围，赋予其优先受偿权。首先，承包人垫资是建筑行业惯例。国内现在的惯常作法是，建设工程发包人在发包工程时只需给付少部分材料款。先由承包人垫资到一定程度，由发包方工程师签字认可后发包方再支付工程进度款，即承包人先施工，发包人后付款，最后待工程竣工验收合格再结算支付余款。在国际上通行的“交钥匙工程”中，承包人就是垫付所有涉及建设工程的款项。
其次，承包垫资行为并非无效。虽然建设部、国家计委、财政部于1996 年 6 月联合发布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，但该文件既不是法律，也不是行政法规，我国《合同法》第 52 条规定是的合同无效的情形是违反法律，行政法规的强制性规定。因此，不能依据有关部委的规章，认定垫资条款无效。
再次，最高人民法院 2004 年 10 月 25 日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 6 条第 2 款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”，很显然最高人民法院已以司法解释的形式肯定了承包人的垫资属于建设工程价款，应当享有建设工程价款优先受偿权。
最后，垫资问题不仅我国大量存在，而且在国外也并不为法律所禁止。国际咨询工程师联合会 1999 年编制发行的新的合同条款中，对由承包商融资垫付款工程专门设立了“承包商融资情况下的范例条款”就是实例。同时，垫资作为法定优先权的担保范围也得到了一些大陆法系国家法律的认可。如《德国民法典》第 647 条第 1 款规定“建筑工程或建筑工程的一部分的承揽人，以其因合同所产生的债权，可以要求定作人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以对相当于己提供的劳动的那部分报酬和对不包括在报酬在内的垫款，要求让与担保抵押权”。
（作者单位：河南省安阳县工商行政管理局）
关键词 优先受偿权 建设工程 价款
一、建设工程价款范围的确定依据
根据合同法 286 条的规定，承包人只能就建设工程价款行使优先受偿权。因此，建设工程价款优先受偿权的债权范围也就是建设工程价款所包括的范围。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失。”实践中，应当依照应当支出和实际支出原则来界定“建设工程价款”的范围。根据《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，主张优先权的工程价款应当同时具备以下两个条件：首先，享有优先受偿权的建设工程价款应当是建设工程中应当支出的费用，也就是对于建设工程过程中不合理发生的费用，就不能主张优先受偿权。其次，建设工程价款应当是施工过程中为建设该工程项目而实际支出的费用。建筑企业日常管理支出的费用不能享有优先受偿权。同时，如果该建设工程项目没有竣工但已过了约定竣工日期，则逾期为了以后完成该项目而要支出的费用也不在优先受偿权之列。
二、建设工程价款范围的确定
我国《合同法》第 286 条使用的是：“建设工程价款”的概念，法条本身没有特别的限定和说明，其含义应为通常广义上的工程价款，即包括直接费、间接费，利润及税金在内的所有价款。《批复》第 3 条规定： “建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”该条将工程价款的范围界定为承包人实际支出的费用，而工程款中承包人的利润不是实际支出的费用，故利润不应优先受偿。由以上可知，建筑工程价款优先受偿权的范围包括：一是承包人为建设工程应当支出的工作人员的报酬，包括已经支出的和未支出但应当支出的部分，属于工程价款。这部分是指承包人为建设工程所付出的劳动报酬，这部分价款的优先受偿没有争议。二是承包人因发包人违约所受到的损失不属于工程款。将承包人因发包人违约而享有的损害赔偿排除在优先受偿的范围之外，将违约损失排除在优先受偿的范围之外，这在理论和实务中都没有多大的争议。三是承包人已经为建设工程支出的材料款等实际支付的费用属于工程价款。
三、垫资应属于建设工程价款
关于建设工程垫资是否属于建设工程价款，是否属于优先受偿的范围，在理论界存在争议。肯定的观点将其纳入建设工程价款作为合法的权利进行保护，并将其作为承包人实际支出的费用归为优先受偿之列。否定的观点则认为垫资行为无效，将承包人所垫付的资金作为发包人应予返还的普通民事权利。认为垫资不应纳入优先受偿权的范围。其理由是认为将垫资款所生债权纳入优先受偿的范围与立法的目的不符。因为垫资款上是承发包人之间的借贷行为，是一种企业之间的资金拆借行为，虽不宜将此类行为视为非法行为并予以处罚，但如果将由此产生的债权赋予法定优先权，则与立法目的及法理不合。而《合同法》第 286 条立法目的在于保护建设工程价款中的相当于建筑工人的工资，应优先保护，但垫资款则来自承包人的自有资金，并非工人的工资。而实际上，垫资人完全可以在垫资之时通过约定的方式，以在建工程作抵押，从而享受优先受偿。
笔者认为，应当将承包人的垫资纳入建设工程价款的范围，赋予其优先受偿权。首先，承包人垫资是建筑行业惯例。国内现在的惯常作法是，建设工程发包人在发包工程时只需给付少部分材料款。先由承包人垫资到一定程度，由发包方工程师签字认可后发包方再支付工程进度款，即承包人先施工，发包人后付款，最后待工程竣工验收合格再结算支付余款。在国际上通行的“交钥匙工程”中，承包人就是垫付所有涉及建设工程的款项。
其次，承包垫资行为并非无效。虽然建设部、国家计委、财政部于1996 年 6 月联合发布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，但该文件既不是法律，也不是行政法规，我国《合同法》第 52 条规定是的合同无效的情形是违反法律，行政法规的强制性规定。因此，不能依据有关部委的规章，认定垫资条款无效。
再次，最高人民法院 2004 年 10 月 25 日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 6 条第 2 款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”，很显然最高人民法院已以司法解释的形式肯定了承包人的垫资属于建设工程价款，应当享有建设工程价款优先受偿权。
最后，垫资问题不仅我国大量存在，而且在国外也并不为法律所禁止。国际咨询工程师联合会 1999 年编制发行的新的合同条款中，对由承包商融资垫付款工程专门设立了“承包商融资情况下的范例条款”就是实例。同时，垫资作为法定优先权的担保范围也得到了一些大陆法系国家法律的认可。如《德国民法典》第 647 条第 1 款规定“建筑工程或建筑工程的一部分的承揽人，以其因合同所产生的债权，可以要求定作人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以对相当于己提供的劳动的那部分报酬和对不包括在报酬在内的垫款，要求让与担保抵押权”。
（作者单位：河南省安阳县工商行政管理局）