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案情简介：居住在外地的甲与居住在北京的乙，通过电子邮件商议毒品买卖事宜。某日，甲随身携带一公斤海洛因（装在自己的双肩包内），按约定乘火车到达北京西站，乙则按约定驾驶轿车前往车站接甲。甲下火车出站后，身背双肩包坐在乙驾驶的车内。乙驾驶轿车从车站驶入西四环路上后，警察根据事后掌握的线索，拦截乙驾驶的轿车，抓获甲和乙。事后查明，甲坐在乙的轿车上时，一直身背者自己的双肩包，乙没有向甲支付购买毒品的对价。
案情分析：对于甲乙的行为如何定性？
首先笔者认为，甲的行为构成贩卖毒品罪既遂
根据我国《刑法》第347条的规定，在本案例中甲有贩卖毒品的故意，并将毒品随身携带和买家乙进行交易，这一行为符合贩卖毒品罪的构成要件，成立贩卖毒品罪无疑。但是从案例中我们可以看到甲在被抓获时毒品依旧在自己的双肩包内，而且乙也没有向甲支付购买毒品的对价。因此，认定甲的行为是否构成贩卖毒品罪的既未遂是第一争议的问题。有三种不同观点。
第一种意见认为，甲的行为构成贩卖毒品罪的既遂
根据“开始出卖说”认为贩卖毒品罪是行为犯，而不是结果犯。只要行为人开始出卖毒品就符合贩卖毒品罪的构成要件，也可成立既遂。该观点还认为行为人只要将毒品现实地带入交易环节，不论是否完成交易行为，均应以贩卖毒品罪的既遂论处。如果有证据证明行为人是以贩卖为目的而购买了毒品或正向贩毒者购进毒品的，也应认定为贩卖毒品罪的既遂。在本案例中，甲通过邮件与乙联系，并约定碰头进行交易，已经具有开始出卖的目的，并且甲携带毒品已经坐上了乙的轿车，这就说明已经开始了毒品的现实交易，根据该观点，甲应该构成贩卖毒品罪的既遂。
第二种意见认为，甲的行为构成贩卖毒品罪的未遂“实际交付说”观点认为，贩卖毒品罪以毒品的实际卖出为既遂标准。标准是将毒品转移给了对方。只是达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，但是毒品实际上没有转移，则不应该认定为既遂。
第三种意见认为，甲的行为构成贩卖毒品罪的既遂，“进入交易说”的观点认为，贩卖毒品罪的既未遂标准应该以毒品是否进入交易环节为准，至于是否交付毒品，是否支付对价，行为人是否从中获利都不影响贩卖毒品罪既遂的成立。
我赞成第三种观点观点，理由如下：
其一，上述第一个观点中以“开始出卖”为既遂标准，但仍然认为“如果有证据证明行为人以贩卖为目的而购买了毒品或正在想贩毒者购买毒品的，也应认定为贩卖毒品罪的既遂”与前面的表述自相矛盾，因此第一种观点不可取。第二种观点认为贩卖毒品罪既未遂成立与否都应与毒品是否实际转移为标准，如果从打击犯罪的角度，我觉得这一种观点不妥，因为在现实生活中，销售毒品是一种很隐蔽的行为，而且取证非常困难，是一种“一对一”的证据，一旦一方否认，就很难认定贩卖毒品罪的成立。尤其是对没有转移的毒品，如果只能认定是贩卖毒品罪的未遂，必然会导致对贩卖毒品犯罪的放纵，这一做法不符合我国坚持对贩卖毒品罪严厉惩处的原则。
其二， 贩卖毒品具有较大的社会危害性，这一点从我国打击贩卖毒品罪的原则就可以看出贩卖毒品对社会的危害性大小。贩卖毒品在侵犯国家对毒品的严格管制之外还会造成严重后果，主要表现为吸食毒品的人荒废生计，不求上进，从而倾家荡产，这样进而会引发其他方面的犯罪，导致社会的不稳定。同时对于吸食者的身心健康的伤害也是无法估量的，毒品是会导致人的重大器官衰竭，不规范的吸食方式还会导致吸食者之间疾病的传染，甚至对吸食者的生命都会产生很大影响，还会对近亲属的身心造成很大的伤害，加重经济负担。
其三，之所以以毒品被实际带入交易环节为标准来判断贩卖毒品罪的既遂与否，是因为我认为贩卖毒品罪中的核心就是交易。因为为了卖而购买毒品也是有交易这一环节存在，同时因为交易这一环节，使得所有的危害达到了最危险的程度。所以这一环节是整个贩卖毒品中的必不可少的环节。如果仅仅是如果仅仅是处于联系毒源、为贩卖毒品而准备称量工具、交通工具，买卖双方在商讨毒品的价格、种类、交易时间、地点或者其他问题，我觉得这些只能认定為贩卖毒品的预备阶段。贩卖毒品行为不是一着手即告完成，按照法律的要求和既遂形态对行为犯量的规定性，贩卖毒品要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为贩卖毒品行为的完成。
在本案例中，甲将毒品装在背包中坐上了以的轿车，甲有贩卖毒品的故意，通过甲乙双方的联系碰头，同时毒品也进入了交易场所，而且，所以甲乙要实现毒品的交付已经非常容易，此时，对法益的侵害已经达到相当紧迫的程度，所以，其实已经进入了交易环节，只是意志以外的原因没有将毒品交付给乙，但不影响贩卖毒品罪既遂的成立。
其次笔者认为，乙的行为构成贩卖毒品罪的预备
对于乙构成贩卖毒品罪的预备原因如下：
首先，乙主观上有贩卖毒品的目的，因为本案例中毒品数量很大，乙不可能是为了自己吸食购买，而是为了贩卖而购买毒品，主观上其实是为了实行贩卖毒品的行为。其次，乙客观上实施了贩卖毒品罪的预备行为，预备行为是为犯罪提供便利条件或者为犯罪准备工具，我认为在本案中，乙购买毒品是为了后面的贩卖毒品，购买是一种为有偿转让毒品创造了便利条件，侵害了法益，所以构成贩卖毒品罪的预备行为。最后，乙的行为在事实上未达到贩卖毒品罪的着手，如前所述，贩卖毒品罪的着手是要进入现实的交易环节，而乙是在为贩卖毒品而购买毒品，这一行为显然还不是着手。综上，乙的行为符合犯罪预备的特征，构成贩卖毒品罪的预备。
结论
笔者认为，本案例中甲的行为构成贩卖毒品罪的既遂，乙的行为构成贩卖毒品罪的预备，甲、乙行为分属贩卖毒品罪的不同形态，应按照《刑法》第347条关于贩卖毒品罪的规定，并适用刑法总则对于犯罪预备与犯罪既遂量刑原则来对其进行处罚。
作者简介：杨城（1993年-），男，湘潭大学法学院硕士研究生，研究方向：刑法
案情分析：对于甲乙的行为如何定性？
首先笔者认为，甲的行为构成贩卖毒品罪既遂
根据我国《刑法》第347条的规定，在本案例中甲有贩卖毒品的故意，并将毒品随身携带和买家乙进行交易，这一行为符合贩卖毒品罪的构成要件，成立贩卖毒品罪无疑。但是从案例中我们可以看到甲在被抓获时毒品依旧在自己的双肩包内，而且乙也没有向甲支付购买毒品的对价。因此，认定甲的行为是否构成贩卖毒品罪的既未遂是第一争议的问题。有三种不同观点。
第一种意见认为，甲的行为构成贩卖毒品罪的既遂
根据“开始出卖说”认为贩卖毒品罪是行为犯，而不是结果犯。只要行为人开始出卖毒品就符合贩卖毒品罪的构成要件，也可成立既遂。该观点还认为行为人只要将毒品现实地带入交易环节，不论是否完成交易行为，均应以贩卖毒品罪的既遂论处。如果有证据证明行为人是以贩卖为目的而购买了毒品或正向贩毒者购进毒品的，也应认定为贩卖毒品罪的既遂。在本案例中，甲通过邮件与乙联系，并约定碰头进行交易，已经具有开始出卖的目的，并且甲携带毒品已经坐上了乙的轿车，这就说明已经开始了毒品的现实交易，根据该观点，甲应该构成贩卖毒品罪的既遂。
第二种意见认为，甲的行为构成贩卖毒品罪的未遂“实际交付说”观点认为，贩卖毒品罪以毒品的实际卖出为既遂标准。标准是将毒品转移给了对方。只是达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，但是毒品实际上没有转移，则不应该认定为既遂。
第三种意见认为，甲的行为构成贩卖毒品罪的既遂，“进入交易说”的观点认为，贩卖毒品罪的既未遂标准应该以毒品是否进入交易环节为准，至于是否交付毒品，是否支付对价，行为人是否从中获利都不影响贩卖毒品罪既遂的成立。
我赞成第三种观点观点，理由如下：
其一，上述第一个观点中以“开始出卖”为既遂标准，但仍然认为“如果有证据证明行为人以贩卖为目的而购买了毒品或正在想贩毒者购买毒品的，也应认定为贩卖毒品罪的既遂”与前面的表述自相矛盾，因此第一种观点不可取。第二种观点认为贩卖毒品罪既未遂成立与否都应与毒品是否实际转移为标准，如果从打击犯罪的角度，我觉得这一种观点不妥，因为在现实生活中，销售毒品是一种很隐蔽的行为，而且取证非常困难，是一种“一对一”的证据，一旦一方否认，就很难认定贩卖毒品罪的成立。尤其是对没有转移的毒品，如果只能认定是贩卖毒品罪的未遂，必然会导致对贩卖毒品犯罪的放纵，这一做法不符合我国坚持对贩卖毒品罪严厉惩处的原则。
其二， 贩卖毒品具有较大的社会危害性，这一点从我国打击贩卖毒品罪的原则就可以看出贩卖毒品对社会的危害性大小。贩卖毒品在侵犯国家对毒品的严格管制之外还会造成严重后果，主要表现为吸食毒品的人荒废生计，不求上进，从而倾家荡产，这样进而会引发其他方面的犯罪，导致社会的不稳定。同时对于吸食者的身心健康的伤害也是无法估量的，毒品是会导致人的重大器官衰竭，不规范的吸食方式还会导致吸食者之间疾病的传染，甚至对吸食者的生命都会产生很大影响，还会对近亲属的身心造成很大的伤害，加重经济负担。
其三，之所以以毒品被实际带入交易环节为标准来判断贩卖毒品罪的既遂与否，是因为我认为贩卖毒品罪中的核心就是交易。因为为了卖而购买毒品也是有交易这一环节存在，同时因为交易这一环节，使得所有的危害达到了最危险的程度。所以这一环节是整个贩卖毒品中的必不可少的环节。如果仅仅是如果仅仅是处于联系毒源、为贩卖毒品而准备称量工具、交通工具，买卖双方在商讨毒品的价格、种类、交易时间、地点或者其他问题，我觉得这些只能认定為贩卖毒品的预备阶段。贩卖毒品行为不是一着手即告完成，按照法律的要求和既遂形态对行为犯量的规定性，贩卖毒品要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为贩卖毒品行为的完成。
在本案例中，甲将毒品装在背包中坐上了以的轿车，甲有贩卖毒品的故意，通过甲乙双方的联系碰头，同时毒品也进入了交易场所，而且，所以甲乙要实现毒品的交付已经非常容易，此时，对法益的侵害已经达到相当紧迫的程度，所以，其实已经进入了交易环节，只是意志以外的原因没有将毒品交付给乙，但不影响贩卖毒品罪既遂的成立。
其次笔者认为，乙的行为构成贩卖毒品罪的预备
对于乙构成贩卖毒品罪的预备原因如下：
首先，乙主观上有贩卖毒品的目的，因为本案例中毒品数量很大，乙不可能是为了自己吸食购买，而是为了贩卖而购买毒品，主观上其实是为了实行贩卖毒品的行为。其次，乙客观上实施了贩卖毒品罪的预备行为，预备行为是为犯罪提供便利条件或者为犯罪准备工具，我认为在本案中，乙购买毒品是为了后面的贩卖毒品，购买是一种为有偿转让毒品创造了便利条件，侵害了法益，所以构成贩卖毒品罪的预备行为。最后，乙的行为在事实上未达到贩卖毒品罪的着手，如前所述，贩卖毒品罪的着手是要进入现实的交易环节，而乙是在为贩卖毒品而购买毒品，这一行为显然还不是着手。综上，乙的行为符合犯罪预备的特征，构成贩卖毒品罪的预备。
结论
笔者认为，本案例中甲的行为构成贩卖毒品罪的既遂，乙的行为构成贩卖毒品罪的预备，甲、乙行为分属贩卖毒品罪的不同形态，应按照《刑法》第347条关于贩卖毒品罪的规定，并适用刑法总则对于犯罪预备与犯罪既遂量刑原则来对其进行处罚。
作者简介：杨城（1993年-），男，湘潭大学法学院硕士研究生，研究方向：刑法