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内容摘要：诉因变更制度在不同的国家有着不同的内涵和表现形式。基于我国目前刑事诉讼诉因变更存在的缺陷，诉因变更制度的完善应坚持诉因特定原则、诉审同一、检审分离原则和有利于被告的原则，明确诉因变更的范围、主体，确立合理程序，设定保障被告方防御措施等。
关键词：诉因 诉因变更 刑事诉讼
刑事诉讼诉因制度是协调控辩审三方关系的核心。诉因变更是诉因制度运作的关键。我国现行刑事诉讼制度由于缺失严格的诉因制度特别是诉因变更规则，司法实践中控审权属不清甚至控审冲突、忽视被告人相应防御权利以及诉因变更的实际操作程序混乱的现象仍十分突出。本文拟对诉因变更制度的实体与程序问题作相对系统的探讨。
一、诉因制度与诉因变更
诉因是属于刑事程序范畴上的概念，是指由检察官在公诉事实基础之上运用法律进行选择、综合和抽象之后而形成的以犯罪构成事实为中心的观念形态。一般地，诉因包括两方面的内容：一是事实性要素；二是法律性要素。事实性要素是指指控犯罪的具体事实，主要包括犯罪事实的发生时间、场所、行为方式、被害人等情况；法律性要素则是指对指控事实做出的法律评价，具体包括指控犯罪的罪名，该行为违反的法律、法规以及有关的法律条款等。诉因制度就是围绕诉因的确立、变更、消灭而形成的一系列诉讼程序的总称。
从结构上看，诉因制度在形式上保障了控辩审三方的关系成为一个相互依存、相互制约、相互影响的三角形关系，而诉因就是这个三角形诉讼构造的中心。就整个诉讼机制而言，诉因的法律价值集中体现在：公诉方与辩护方围绕着诉因进行攻击和防御，而法官的职责则在于判定诉因的存在与否。诉因制度作为控辩审三方的一个调节器，其价值具体表现在以下三方面：（1）明确检察官起诉、求刑的依据；（2）严格限制审理范围和审判对象；（3）保障被告方的应对与防御能力。
诉因制度实现其价值的基本前提是构成诉因的事实性要素与法律性要素是特定的、不可随意变换的。但是，如果严格地不允许对诉因变更，面对起诉后发现的新的事实或其他新的发现，公诉方不论何种情况都只能一律撤诉、重新起诉，毫无疑问会增加起诉和再诉案件的数量、加大检察官起诉时的压力，同时也加重了被告人的负担，而且形成了实质意义上的“再次被追诉”。反之，如果诉因变更过于频繁、随意，又违背了诉因制度建立之本意，也不利于被告人开展防御。可见，诉因变更是诉因制度运作的关键所在。只有明确了诉因变更的范围、条件及程序，才能从底线上保证诉因的特定性。因此，诉因制度运作的核心就在于诉因变更制度。
二、国外诉因变更制度比较
从各国诉因制度的运作来看，诉因变更制度在不同的国家有着不同的内涵。
英美国家刑事诉讼中实行较严格的诉因制度。美国刑事诉讼程序禁止检控方在起诉后追加被告人未被起诉的行为，并且，检控方一旦起诉不得进行罪名修改，而只能以不损害被告人实体权利并在“同一指控”前提下修改起诉书部分内容。即使法官发现检控方所起诉罪名错误，只能对控方指控罪名是否成立进行判断。因此，美国公诉变更只是指在同一指控前提下而为的诉状修改。在审检关系上，长期以来英美一直贯彻诉审同一原则，即法官审理的犯罪事实必须与控诉机关起诉指控的公诉事实保持同一，这被视为诉审同一原则不可突破的底限。在事实不可变更的同时，英美国家在一般情况下也是禁止变更其诉罪名的。唯一的例外是：只有在不损害被告人的实质性权利、法官对起诉书中的内容予以审理后，认为该罪名不适用但可适用包含在其中的较轻罪名时，有权更改罪名。这就是英美法各国目前普遍确立的“包含轻罪的定罪(conviction of lesser included offense)”规则，其基本精神就是允许法院对被告人不以被指控罪名而直接以其包含的轻罪定罪。如美国联邦刑事诉讼规则第31条规定，陪审团即使裁断起诉书指控的罪名不能成立，也可以认定被告人犯有包含于原来被控罪行之中的某项新的罪名。
大陆法系国家诉因变更相对较宽，公诉方起诉对法官审判的限定在于主体与行为事实两方面，其诉因中对主体与事实的评价则一般不属于对审判的限定范围。
日本的诉因制度承袭于美国，但与英美法系相比，仍保留明显的职权主义特征，故日本的诉因制度被称为是“介于英美法中的诉因制度和大陆法的公诉事实制度之间的制度”［１］。诉因变更制度是日本诉因制度的重要组成部分,也是其区别于英美法诉因制度与大陆法公诉事实制度的关键要素。与英美国家不同的是，日本对控诉方变更诉因的条件没有英美国家那么严格，而允许公诉方对诉因进行变更，“法院在检察官提出请求时以不妨碍公诉事实的同一性为限，应当准许追加、撤回或变更记载于起诉书的诉因或罚条。”在日本诉因变更制度的根据上，存在两种观点:一为公诉事实对象说；二为诉因对象说。其中通说和判例均采后者［2］。根据此种学说，对于一定诉因以外的事实，在一次诉讼中审理更有利于被告人的，如用同一诉讼程序可以处理诉因以外的事实在诉讼上更为经济的，或者对于在已经进行的攻防中辩明的事实，连续审判可发现新证据和发现案件事实的，允许变更诉因。但是，在日本，法官并没有直接的变更诉因的权力，而仅限于“法院鉴于审理的过程认为适当时，可以命令追加或变更诉因或罚条”。故而与大陆法系如德国罪名变更程序不同的是，日本对罪名的变更虽然也遵循公诉事实的同一性原则，但其变更诉因的主体是检察官。［3］即只要符合公诉事实同一性的标准，检察官可以变更诉因中的事实部分，也可变更罪名。关于公诉事实同一的标准，一般认为，是以事实之间有无实质性差异来判断的［4］。
三、我国诉因变更制度的现状与改革
目前，由于我国司法制度的运作尚处于探索与改革的过程中，控辩审三方关系仍未理顺。关于诉因变更的法律依据主要有最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条（二）：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院认定的罪名不一致的，应当做出有罪判决”；《人民检察院刑事诉讼规则》第351条：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉”。很显然，当前法律对诉因变更过于宽泛，并没有必要的程序规制，导致实践中检察官变更公诉与法院变更指控罪名缺少操作标准和明确的限度，影响法官在审判中的中立地位，不利于被告人的辩护防御权。此外，理论界与实务界就当前法律和司法实践问题也是众说纷纭，意见不一，如对法官在审理过程中审判对象与起诉范围关系的论争，对法官变更罪名的合法性质疑，对法官庭外调查取证的批评，对因变更公诉制度而引起的对辩护方防御能力保障的呼吁等等。究其本质，这一系列问题和矛盾，都与诉因制度不完善以及诉因变更制度不健全有着相当大的关联。针对这一状况，结合对各国诉因变更制度的比较，笔者认为，我国诉因变更制度应从以下几方面予以完善。
（一）确立诉因变更的基本原则
诉因变更规则的确立和运作应至少遵循此三项原则：
1、诉因特定原则。即诉因一旦以起诉书的方式提出，其主要事实应该是确定的、不可变更的。其目的在于：一是明确公诉方的诉讼请求，提高公诉的确定性和公信力；二是防止公诉方在审判中因任意变换追诉角度而有损诉讼的效率，从而进一步保障被告人的防御能力。
2、诉审同一与检审分离原则。诉审同一是指法院的审理范围应以诉因为限，诉因中没有记载的事实法官不可以主动去审理甚至调查；检审分离则是指审判权与公诉权应互不侵犯、检察官与法官应各司其职。基于此，首先排除了法官在审理过程中的庭外调查权；而对于罪名的确定，本身可以看作公诉方行使的一种建议权，其最终确定应以法官审理为前提，故法官在不超出诉因限定的审理范围的情况下变更罪名应属其职权范围。
3、有利于被告原则。有利于被告包括法官在判决时要从解决纠纷的角度顾及被告人的利益和要求，具体包含有以下含义：一是疑罪从无；二是判决不能重于起诉要求；三是法官可以采纳辩护方提出的对其有利的新的事实。
（二）确定诉因变更的范围及主体
诉因变更的范围过宽会导致被告人防御不利，而范围过窄又不利于诉讼的效率，基于公正与效率的考虑，我国的诉因变更可限定于以下两种情形：一是对诉因事实性要素的变更。主要是在“同一指控”的前提下公诉方按照法定程序对诉因事实的部分撤回或内容的追加与变更。二是对诉因中法律性要素的变更。包括公诉方对罪名的变更和法官对罪名的有限变更。其中，公诉方按照一定程序变更罪名与对事实性要素的变更同为公诉权的表现形式。此外，在法官在审理过程中，如果认为公诉方认定的重罪罪名与实际不符或者不成立，在不超出审理范围的条件下法官可以主动将公诉罪名更改为其所包含的轻罪罪名。基于不告不理原则，法官主动变更罪名仅限于包含轻罪的定罪。
（三）明确诉因变更的运行程序
一是公诉方对诉因的变更，重在把握以下几点：首先，公诉方应以书面形式提请法院审查诉因变更请求，并由法官对事实性要素的变更以未超越“同一指控”为标准、对罪名的变更以不加重被告人刑罚为标准进行审查。其次，公诉方变更诉因的请求应在法庭辩论前提出。再次，对经审查可以变更诉因的，法院应将公诉方提交的诉因变更书副本送达被告人，并告知被告人、辩护人可以在合理期限内对诉因变更陈述意见；根据被告方的请求，如法官认为变更诉因确实会为被告人防御造成不可弥补的障碍时，可以取消变更。二是法官对包含轻罪的罪名的变更。要想适用包含轻罪定罪,首先必须确定两罪之间是否存有包含关系,否则不能适用该例外规定。一般情况下，如果诉因中没有直接或间接包含［４］则不认为可以适用包含请罪的定罪。法官对包含轻罪的罪名变更可以由法官主动作出，也可以应被告人的请求而作出。法官主动作出的罪名变更应告知公诉方和被告方，并应分别听取双方当事人意见。对于当场变更而又不影响被告人防御能力的，法官可以口头方式进行罪名变更；如果当场变更可能对被告人的防御活动造成实质性的不利影响，根据被告人、辩护人的请求，法官可以决定停止审判，
给予被告方必要的准备期间。
注释：
［１］［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第166页。
［２］诉因对象说认为，刑事诉讼的本质结构是当事人主义，所以法院只对检察官提出的起诉书所记载的诉因有审判的权力和义务，法院的审判范围受诉因的制约，即审判的对象是诉因。
［３］德国法以公诉事实同一性作为其审判标的，只要公诉事实保持同一性，无论检察官是否提出变更罪名请求，法院对罪名的适用不受检察官起诉罪名的拘束，即法院对于罪名的审查具有客观性义务。
［４］如英国判断间接包含的标准是：必要步骤标准(necessarystep)，其核心内容是：只有B罪是实施A罪的必要步骤时，A罪与B罪之间才属于间接包含关系，而且在适用该标准时，法院只能借助诉因的表述以及两罪的法律解释，通过比较两个犯罪的抽象构成要件进行判断，而不能求助于庭审中出示的证据。（参见PeterMurphy：“CriminalPractice”，OxfordUniversityPress．2003．p1474．）
关键词：诉因 诉因变更 刑事诉讼
刑事诉讼诉因制度是协调控辩审三方关系的核心。诉因变更是诉因制度运作的关键。我国现行刑事诉讼制度由于缺失严格的诉因制度特别是诉因变更规则，司法实践中控审权属不清甚至控审冲突、忽视被告人相应防御权利以及诉因变更的实际操作程序混乱的现象仍十分突出。本文拟对诉因变更制度的实体与程序问题作相对系统的探讨。
一、诉因制度与诉因变更
诉因是属于刑事程序范畴上的概念，是指由检察官在公诉事实基础之上运用法律进行选择、综合和抽象之后而形成的以犯罪构成事实为中心的观念形态。一般地，诉因包括两方面的内容：一是事实性要素；二是法律性要素。事实性要素是指指控犯罪的具体事实，主要包括犯罪事实的发生时间、场所、行为方式、被害人等情况；法律性要素则是指对指控事实做出的法律评价，具体包括指控犯罪的罪名，该行为违反的法律、法规以及有关的法律条款等。诉因制度就是围绕诉因的确立、变更、消灭而形成的一系列诉讼程序的总称。
从结构上看，诉因制度在形式上保障了控辩审三方的关系成为一个相互依存、相互制约、相互影响的三角形关系，而诉因就是这个三角形诉讼构造的中心。就整个诉讼机制而言，诉因的法律价值集中体现在：公诉方与辩护方围绕着诉因进行攻击和防御，而法官的职责则在于判定诉因的存在与否。诉因制度作为控辩审三方的一个调节器，其价值具体表现在以下三方面：（1）明确检察官起诉、求刑的依据；（2）严格限制审理范围和审判对象；（3）保障被告方的应对与防御能力。
诉因制度实现其价值的基本前提是构成诉因的事实性要素与法律性要素是特定的、不可随意变换的。但是，如果严格地不允许对诉因变更，面对起诉后发现的新的事实或其他新的发现，公诉方不论何种情况都只能一律撤诉、重新起诉，毫无疑问会增加起诉和再诉案件的数量、加大检察官起诉时的压力，同时也加重了被告人的负担，而且形成了实质意义上的“再次被追诉”。反之，如果诉因变更过于频繁、随意，又违背了诉因制度建立之本意，也不利于被告人开展防御。可见，诉因变更是诉因制度运作的关键所在。只有明确了诉因变更的范围、条件及程序，才能从底线上保证诉因的特定性。因此，诉因制度运作的核心就在于诉因变更制度。
二、国外诉因变更制度比较
从各国诉因制度的运作来看，诉因变更制度在不同的国家有着不同的内涵。
英美国家刑事诉讼中实行较严格的诉因制度。美国刑事诉讼程序禁止检控方在起诉后追加被告人未被起诉的行为，并且，检控方一旦起诉不得进行罪名修改，而只能以不损害被告人实体权利并在“同一指控”前提下修改起诉书部分内容。即使法官发现检控方所起诉罪名错误，只能对控方指控罪名是否成立进行判断。因此，美国公诉变更只是指在同一指控前提下而为的诉状修改。在审检关系上，长期以来英美一直贯彻诉审同一原则，即法官审理的犯罪事实必须与控诉机关起诉指控的公诉事实保持同一，这被视为诉审同一原则不可突破的底限。在事实不可变更的同时，英美国家在一般情况下也是禁止变更其诉罪名的。唯一的例外是：只有在不损害被告人的实质性权利、法官对起诉书中的内容予以审理后，认为该罪名不适用但可适用包含在其中的较轻罪名时，有权更改罪名。这就是英美法各国目前普遍确立的“包含轻罪的定罪(conviction of lesser included offense)”规则，其基本精神就是允许法院对被告人不以被指控罪名而直接以其包含的轻罪定罪。如美国联邦刑事诉讼规则第31条规定，陪审团即使裁断起诉书指控的罪名不能成立，也可以认定被告人犯有包含于原来被控罪行之中的某项新的罪名。
大陆法系国家诉因变更相对较宽，公诉方起诉对法官审判的限定在于主体与行为事实两方面，其诉因中对主体与事实的评价则一般不属于对审判的限定范围。
日本的诉因制度承袭于美国，但与英美法系相比，仍保留明显的职权主义特征，故日本的诉因制度被称为是“介于英美法中的诉因制度和大陆法的公诉事实制度之间的制度”［１］。诉因变更制度是日本诉因制度的重要组成部分,也是其区别于英美法诉因制度与大陆法公诉事实制度的关键要素。与英美国家不同的是，日本对控诉方变更诉因的条件没有英美国家那么严格，而允许公诉方对诉因进行变更，“法院在检察官提出请求时以不妨碍公诉事实的同一性为限，应当准许追加、撤回或变更记载于起诉书的诉因或罚条。”在日本诉因变更制度的根据上，存在两种观点:一为公诉事实对象说；二为诉因对象说。其中通说和判例均采后者［2］。根据此种学说，对于一定诉因以外的事实，在一次诉讼中审理更有利于被告人的，如用同一诉讼程序可以处理诉因以外的事实在诉讼上更为经济的，或者对于在已经进行的攻防中辩明的事实，连续审判可发现新证据和发现案件事实的，允许变更诉因。但是，在日本，法官并没有直接的变更诉因的权力，而仅限于“法院鉴于审理的过程认为适当时，可以命令追加或变更诉因或罚条”。故而与大陆法系如德国罪名变更程序不同的是，日本对罪名的变更虽然也遵循公诉事实的同一性原则，但其变更诉因的主体是检察官。［3］即只要符合公诉事实同一性的标准，检察官可以变更诉因中的事实部分，也可变更罪名。关于公诉事实同一的标准，一般认为，是以事实之间有无实质性差异来判断的［4］。
三、我国诉因变更制度的现状与改革
目前，由于我国司法制度的运作尚处于探索与改革的过程中，控辩审三方关系仍未理顺。关于诉因变更的法律依据主要有最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条（二）：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院认定的罪名不一致的，应当做出有罪判决”；《人民检察院刑事诉讼规则》第351条：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉”。很显然，当前法律对诉因变更过于宽泛，并没有必要的程序规制，导致实践中检察官变更公诉与法院变更指控罪名缺少操作标准和明确的限度，影响法官在审判中的中立地位，不利于被告人的辩护防御权。此外，理论界与实务界就当前法律和司法实践问题也是众说纷纭，意见不一，如对法官在审理过程中审判对象与起诉范围关系的论争，对法官变更罪名的合法性质疑，对法官庭外调查取证的批评，对因变更公诉制度而引起的对辩护方防御能力保障的呼吁等等。究其本质，这一系列问题和矛盾，都与诉因制度不完善以及诉因变更制度不健全有着相当大的关联。针对这一状况，结合对各国诉因变更制度的比较，笔者认为，我国诉因变更制度应从以下几方面予以完善。
（一）确立诉因变更的基本原则
诉因变更规则的确立和运作应至少遵循此三项原则：
1、诉因特定原则。即诉因一旦以起诉书的方式提出，其主要事实应该是确定的、不可变更的。其目的在于：一是明确公诉方的诉讼请求，提高公诉的确定性和公信力；二是防止公诉方在审判中因任意变换追诉角度而有损诉讼的效率，从而进一步保障被告人的防御能力。
2、诉审同一与检审分离原则。诉审同一是指法院的审理范围应以诉因为限，诉因中没有记载的事实法官不可以主动去审理甚至调查；检审分离则是指审判权与公诉权应互不侵犯、检察官与法官应各司其职。基于此，首先排除了法官在审理过程中的庭外调查权；而对于罪名的确定，本身可以看作公诉方行使的一种建议权，其最终确定应以法官审理为前提，故法官在不超出诉因限定的审理范围的情况下变更罪名应属其职权范围。
3、有利于被告原则。有利于被告包括法官在判决时要从解决纠纷的角度顾及被告人的利益和要求，具体包含有以下含义：一是疑罪从无；二是判决不能重于起诉要求；三是法官可以采纳辩护方提出的对其有利的新的事实。
（二）确定诉因变更的范围及主体
诉因变更的范围过宽会导致被告人防御不利，而范围过窄又不利于诉讼的效率，基于公正与效率的考虑，我国的诉因变更可限定于以下两种情形：一是对诉因事实性要素的变更。主要是在“同一指控”的前提下公诉方按照法定程序对诉因事实的部分撤回或内容的追加与变更。二是对诉因中法律性要素的变更。包括公诉方对罪名的变更和法官对罪名的有限变更。其中，公诉方按照一定程序变更罪名与对事实性要素的变更同为公诉权的表现形式。此外，在法官在审理过程中，如果认为公诉方认定的重罪罪名与实际不符或者不成立，在不超出审理范围的条件下法官可以主动将公诉罪名更改为其所包含的轻罪罪名。基于不告不理原则，法官主动变更罪名仅限于包含轻罪的定罪。
（三）明确诉因变更的运行程序
一是公诉方对诉因的变更，重在把握以下几点：首先，公诉方应以书面形式提请法院审查诉因变更请求，并由法官对事实性要素的变更以未超越“同一指控”为标准、对罪名的变更以不加重被告人刑罚为标准进行审查。其次，公诉方变更诉因的请求应在法庭辩论前提出。再次，对经审查可以变更诉因的，法院应将公诉方提交的诉因变更书副本送达被告人，并告知被告人、辩护人可以在合理期限内对诉因变更陈述意见；根据被告方的请求，如法官认为变更诉因确实会为被告人防御造成不可弥补的障碍时，可以取消变更。二是法官对包含轻罪的罪名的变更。要想适用包含轻罪定罪,首先必须确定两罪之间是否存有包含关系,否则不能适用该例外规定。一般情况下，如果诉因中没有直接或间接包含［４］则不认为可以适用包含请罪的定罪。法官对包含轻罪的罪名变更可以由法官主动作出，也可以应被告人的请求而作出。法官主动作出的罪名变更应告知公诉方和被告方，并应分别听取双方当事人意见。对于当场变更而又不影响被告人防御能力的，法官可以口头方式进行罪名变更；如果当场变更可能对被告人的防御活动造成实质性的不利影响，根据被告人、辩护人的请求，法官可以决定停止审判，
给予被告方必要的准备期间。
注释：
［１］［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第166页。
［２］诉因对象说认为，刑事诉讼的本质结构是当事人主义，所以法院只对检察官提出的起诉书所记载的诉因有审判的权力和义务，法院的审判范围受诉因的制约，即审判的对象是诉因。
［３］德国法以公诉事实同一性作为其审判标的，只要公诉事实保持同一性，无论检察官是否提出变更罪名请求，法院对罪名的适用不受检察官起诉罪名的拘束，即法院对于罪名的审查具有客观性义务。
［４］如英国判断间接包含的标准是：必要步骤标准(necessarystep)，其核心内容是：只有B罪是实施A罪的必要步骤时，A罪与B罪之间才属于间接包含关系，而且在适用该标准时，法院只能借助诉因的表述以及两罪的法律解释，通过比较两个犯罪的抽象构成要件进行判断，而不能求助于庭审中出示的证据。（参见PeterMurphy：“CriminalPractice”，OxfordUniversityPress．2003．p1474．）