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2008年12月15日,西门子公司因同意支付13.45亿美元的罚款,结束了自美国《海外反腐败法》诞生以来全球最大的一笔因商业贿赂洐生的罚单。西门子案表明,商业贿赂犯罪已成为世界性的犯罪。
一、我国反商业贿赂犯罪法律法规梳理
我国于1993年施行的《反不正当竞争法》第一次立法禁止商业贿赂行为。 1996年11月,国家工商行政管理总局发布的部门规章《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》明确了商业贿赂的内涵与外延。将商业贿赂定义为经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
刑法将商业贿赂犯罪归于“妨害对公司、企业的管理秩序罪”及“贪污贿赂罪”中。商业贿赂罪涉及8种罪名:(1)非国家工作人员受贿罪(第163条);(2)对非国家工作人员行贿罪(第164条);(3)受贿罪(第385条);(4)单位受贿罪(第387条);(5)行贿罪(第389条);(6)对单位行贿罪(第391条);(7)介绍贿赂罪(第392条);(8)单位行贿罪(第393条)。
2008年由最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》首次明确了商业贿赂的主体也包括医疗机构中的国家工作人员、非国家工作人员、医生、学校及其他教育机构中的国家工作人员、非国家工作人员、教师等,平息了司法界、理论界对教师、医生是否为商业贿赂犯罪主体的争论。
2005年我国加入了《联合国反腐败公约》,除了对外国公职人员或国际公共组织官员行贿予以保留外,其他的条款我国都遵照执行。
二、我国反商业贿赂法律体系存在的不足
(一)反商业贿赂立法体系不完善,商业贿赂罪未能独立设罪
我国目前还没有制定有关商业贿赂犯罪的单行法律,反商业贿赂规定散见于各种法律、法规、政策性文件中,法律体系散乱,上位法和下位法之间缺少必要的衔接和内在的统一。刑法虽然将八种犯罪纳入商业贿赂罪,但商业贿赂罪只是对商业流通领域内发生的贿赂行为的一种理论概括,仅具有学理研究意义,而并非一个独立的罪名。
(二)商业贿赂的贿赂范围定性不清,造成惩戒商业贿赂的疏漏
刑法将商业贿赂的贿赂范围限定于财产,《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将商业贿赂的贿赂范围限定于财产性利益,而从国际立法来看,《联合国反腐公约》及《联合国打击跨国有组织犯罪公约》规定的贿赂的范围均包含非财产性利益。将贿赂范围局限于财产性利益,不利于打击以非财产性利益为手段的商业贿赂行为。
(三)商业贿赂行政制裁手段不足
我国《反不正当竞争法》第22条规定:经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。20万元的最高罚款限额惩治力度太小,已跟不上时代的发展,亟需修改。
(四)对商业贿赂犯罪的规制存在不足与过剩两个缺陷
商业贿赂犯罪是一种贪利型的非暴力犯罪,世界各国一般不以剥夺生命作为惩罚。但我国刑法对受贿罪配置了死刑,这样的刑罚配置显然有些过剩。另一方面,刑法对商业贿赂罪的规制又存在不足。刑法的附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。罚金刑在惩治和预防商业贿赂犯罪中具有重要作用,但是,我国的罚金刑过于宽松。此外,没收财产的适用范围也过窄,附加刑未能发挥应有的作用。
三、完善我国反商业贿赂法律体系的建议
(一)在刑法中将商业贿赂罪独立设罪
首先,制定一部单独的《反商业贿赂法》立法时间长、工作量大,不利于尽快治理愈演愈烈的商业贿赂犯罪。其次,单行法的立法必须依赖于刑法中确立商业贿赂罪的概念,所谓“纲举目张”,只有刑法将商业贿赂独立设罪,特别法中的民事、行政、刑事责任才能统一。因此,当务之急,是要在刑法典中将商业贿赂罪单独设罪,以纠正长期以来混同的业务贿赂与商业贿赂的错误认识。
(二)重视罚金刑、运用没收财产刑,完善刑法立法
在完善刑法上,一是广泛配置罚金刑,对8种商业贿赂犯罪行为无论情节轻重均配置罚金刑。二是发挥没收财产刑对于预防和惩治商业犯罪的作用,对严重的商业贿赂犯罪应配置没收财产刑。三是将商业贿赂的贿赂范围由财产扩大到非财产性利益。四是增设“对外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪”,使刑法与《联合国反腐败公约》接轨。
(三)加大行政处罚力度,增设资格刑
目前对商业贿赂的制裁存在偏重刑事制裁,而经济制裁不足的缺陷,立法机关有必要修改对商业贿赂经济制裁的规定,制定较为合理的经济处罚尺度,加大商业贿赂犯罪的经济成本,从而减少商业贿赂的发生。此外,还应当广泛采用资格刑,犯罪分子一旦被判处资格刑,就意味着暂时或永久被逐出市场,资格刑对于预防商业贿赂犯罪有特殊的作用。建议有关立法机关在反商业贿赂立法过程中,重视资格刑的设置,设定限制经营范围、剥夺经营资格、剥夺资格证书、剥夺执业资格等惩罚手段来规制商业贿赂犯罪。
(张晓涛,1957年生,江苏淮安人,江苏省社科院法学所副研究员。研究方向:外商投资法、并购法、经济学、移民法、合同法)
一、我国反商业贿赂犯罪法律法规梳理
我国于1993年施行的《反不正当竞争法》第一次立法禁止商业贿赂行为。 1996年11月,国家工商行政管理总局发布的部门规章《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》明确了商业贿赂的内涵与外延。将商业贿赂定义为经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
刑法将商业贿赂犯罪归于“妨害对公司、企业的管理秩序罪”及“贪污贿赂罪”中。商业贿赂罪涉及8种罪名:(1)非国家工作人员受贿罪(第163条);(2)对非国家工作人员行贿罪(第164条);(3)受贿罪(第385条);(4)单位受贿罪(第387条);(5)行贿罪(第389条);(6)对单位行贿罪(第391条);(7)介绍贿赂罪(第392条);(8)单位行贿罪(第393条)。
2008年由最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》首次明确了商业贿赂的主体也包括医疗机构中的国家工作人员、非国家工作人员、医生、学校及其他教育机构中的国家工作人员、非国家工作人员、教师等,平息了司法界、理论界对教师、医生是否为商业贿赂犯罪主体的争论。
2005年我国加入了《联合国反腐败公约》,除了对外国公职人员或国际公共组织官员行贿予以保留外,其他的条款我国都遵照执行。
二、我国反商业贿赂法律体系存在的不足
(一)反商业贿赂立法体系不完善,商业贿赂罪未能独立设罪
我国目前还没有制定有关商业贿赂犯罪的单行法律,反商业贿赂规定散见于各种法律、法规、政策性文件中,法律体系散乱,上位法和下位法之间缺少必要的衔接和内在的统一。刑法虽然将八种犯罪纳入商业贿赂罪,但商业贿赂罪只是对商业流通领域内发生的贿赂行为的一种理论概括,仅具有学理研究意义,而并非一个独立的罪名。
(二)商业贿赂的贿赂范围定性不清,造成惩戒商业贿赂的疏漏
刑法将商业贿赂的贿赂范围限定于财产,《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将商业贿赂的贿赂范围限定于财产性利益,而从国际立法来看,《联合国反腐公约》及《联合国打击跨国有组织犯罪公约》规定的贿赂的范围均包含非财产性利益。将贿赂范围局限于财产性利益,不利于打击以非财产性利益为手段的商业贿赂行为。
(三)商业贿赂行政制裁手段不足
我国《反不正当竞争法》第22条规定:经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。20万元的最高罚款限额惩治力度太小,已跟不上时代的发展,亟需修改。
(四)对商业贿赂犯罪的规制存在不足与过剩两个缺陷
商业贿赂犯罪是一种贪利型的非暴力犯罪,世界各国一般不以剥夺生命作为惩罚。但我国刑法对受贿罪配置了死刑,这样的刑罚配置显然有些过剩。另一方面,刑法对商业贿赂罪的规制又存在不足。刑法的附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。罚金刑在惩治和预防商业贿赂犯罪中具有重要作用,但是,我国的罚金刑过于宽松。此外,没收财产的适用范围也过窄,附加刑未能发挥应有的作用。
三、完善我国反商业贿赂法律体系的建议
(一)在刑法中将商业贿赂罪独立设罪
首先,制定一部单独的《反商业贿赂法》立法时间长、工作量大,不利于尽快治理愈演愈烈的商业贿赂犯罪。其次,单行法的立法必须依赖于刑法中确立商业贿赂罪的概念,所谓“纲举目张”,只有刑法将商业贿赂独立设罪,特别法中的民事、行政、刑事责任才能统一。因此,当务之急,是要在刑法典中将商业贿赂罪单独设罪,以纠正长期以来混同的业务贿赂与商业贿赂的错误认识。
(二)重视罚金刑、运用没收财产刑,完善刑法立法
在完善刑法上,一是广泛配置罚金刑,对8种商业贿赂犯罪行为无论情节轻重均配置罚金刑。二是发挥没收财产刑对于预防和惩治商业犯罪的作用,对严重的商业贿赂犯罪应配置没收财产刑。三是将商业贿赂的贿赂范围由财产扩大到非财产性利益。四是增设“对外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪”,使刑法与《联合国反腐败公约》接轨。
(三)加大行政处罚力度,增设资格刑
目前对商业贿赂的制裁存在偏重刑事制裁,而经济制裁不足的缺陷,立法机关有必要修改对商业贿赂经济制裁的规定,制定较为合理的经济处罚尺度,加大商业贿赂犯罪的经济成本,从而减少商业贿赂的发生。此外,还应当广泛采用资格刑,犯罪分子一旦被判处资格刑,就意味着暂时或永久被逐出市场,资格刑对于预防商业贿赂犯罪有特殊的作用。建议有关立法机关在反商业贿赂立法过程中,重视资格刑的设置,设定限制经营范围、剥夺经营资格、剥夺资格证书、剥夺执业资格等惩罚手段来规制商业贿赂犯罪。
(张晓涛,1957年生,江苏淮安人,江苏省社科院法学所副研究员。研究方向:外商投资法、并购法、经济学、移民法、合同法)