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摘 要 在司法实践中，文字作品虚构角色因其存在载体的特殊性，在思想表达二分法的判断中被倾向于认定为不受保护的“思想”而非受保护的“表达”。而美国法院在一定程度上认可文字作品虚构角色具有可版权性，在判例中创制了多种判断标准。本文试以美国第九巡回法院提出的“三部分检测”标准为基点，探讨文字作品虚构角色版权保护问题。
关键词 可版权性 版权保护 实质性
作者简介：王辉，中南财经政法大学法学院本科，研究方向：法学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.119
一般认为，文字作品虚构角色（以下简称文字角色）是指在创造性文字作品中塑造的具有个性特征的艺术形象，是在名称、外形、经典动作等艺术要素的基础上所创造的并非真实存在的虚拟性角色（包括人物、动物等）。①文字角色则因其抽象化的描绘方式，难以运用客观的标准衡量，学界对其版权保护问题存在争议。何种文字角色具有可版权性？如何运用思想表达二分法衡量文字角色的实质？又应该怎样突破标准的适用难题？笔者试在本文中予以回答。
一、美国文字角色版权保护标准的演变与冲突
早在20世纪初Nichols v. Universal Picture Corp②中，勒恩德·汉德法官在思想表达二分法的基础上确立了“独特描述”标准，即虚构角色受著作权法保护的可能性与角色形象完善性、具体性成正相关。而在其后的Warner Bros Pictures.lnc v.Columbia Broadcasting System.lnc③中，“正被讲述的故事”标准被采用。该标准是指虚构角色在作品中的地位须强于情节方可能受著作权法保护。但这两种标准均存在缺陷，前者标准泛化极易被滥用，而后者要求严苛，均难以实现版权保护之要求。正是由于前两种标准的缺陷，美国第九巡回法院在DC漫画公司诉Towle（DC Comics v.Towle④）一案中提出了“三部分检测”标准，包括作品是否具有外在和概念上的特征、能够被识别的足够详尽的描述和一些特别显著的独创性表达部分等。该案中被侵权主体是蝙蝠车漫画形象，不同于文字角色，但笔者认为其检测标准可作为文字作品虚拟角色版权保护标准。其一，“三部分检测”标准建立在前述两种文字角色版权保护标准的基础上，对于描述和表达的判断取向基本相同，均已“详尽”、“明显”为标准；其二，该案认定受版权保护的漫画角色与侵权复制品之间在外观上并非完全相同且其角色形象亦不断发展变化，体现出其认定的关键在于角色特征“是否足够持久且统一”⑤，与可受版权保护的文字角色之价值取向基本相同。而该标准运用于文字角色版权保护应作些许文字调整，即文字角色“三部分检测”标准是指从文字角色表达内容（明显可鉴别性并包含一定独特元素）、表达形式（外在和概念）和表达程度（可被识别并足够详尽）等三部分衡量其是否可受版权保护的判断方式。
二、“三部分檢测”标准的衡量
审视“文字作品虚拟角色版权保护”这一问题，笔者以为可将其一分为二，即可版权性认定与版权保护。而版权保护又可划分为两部分，即侵权认定与侵权责任承担。侵权责任承担问题已为法律明确规定；而侵权认定在某种意义上与可版权性认定联系更为密切，其是介于可版权性认定与版权保护之间的联系纽带。以版权保护标准而言，可版权性认定作为其主要内容是毫无争议的，但笔者认为在版权认定的标准中考虑侵权认定的难易程度，以使版权保护标准形成一个更具周延性的自洽体系。
（一）可版权性的判断路径——表达内容与形式
有学者认为，“角色能否受著作权法保护取决于角色是否具有可版权性，这通常需从两方面判断：其一，角色是否具有独创性；其二，角色是否构成对思想的外在表达”⑥。独创性是作品受著作权保护的实质要件之一，而表达的认定则是版权保护标准的关键。笔者认为“三部分检测”标准的前两部分更侧重于可版权性的认定，故逐一分析，以期得出可版权性的一般判断路径。
1.表达内容——独立创作并具有少量特别显著性
“三部分检测”标准对虚构角色形象表达内容的要求中包含了对于其属于作者独立创作完成作品的潜在认定。在1903年Bleistein v. Donaldson Lithographing Company⑦一案中，法院认为独创性的来源是作者独立创作的劳动。实质上，该认定仅核实作品是否属于独立创作完成，排除抄袭、剽窃怀疑，属于较低程度的形式审查。在1991年Feist Publication.Inc.V .Rural Telephone Service Co⑧一案中，奥康纳法官认为创意是版权必不可少的部分。法官实际上在以往“独立创作”认定的基础上考量是否具有一定程度（以少量为标准）的“独特创意”。前后标准相比较，笔者倾向于选择后一种。从可版权性标准的体系建构分析，独创性是进一步审查的前提，应要求标准可为“表达”的衡量设立一定的进入限制，符合效率性与经济性的要求。“独立创作”与“独特创意”的标准选择更符合这一要求，前者完全从形式上过滤不具可版权性保护价值的“作品”，而后者涉及部分实质部分认定，但仅以少量之标准谨慎地为下一步衡量作初步考核。由此可见，“三部分检测”标准的第一部分满足了这一独创性认定要求。
2.表达形式——具有外在和概念上的特征
思想表达二分法被视为版权法的基本原则之一，美国1976 年《版权法》对该原则予以明确规定。依据形式——实质的判断逻辑，首先要注意其后半段规定，即对于“思想”的任何形式均排除可版权性。而该规定在排除的同时也表明了“表达”应具备的形式要件——基础性的外在特征和区分于“思想”的概念特征。外在特征可能具有各种形式，但前提是其具有可感知性与实在性。该要求可见于第102条（a）款规定，强调版权保护客体须具有有形的表现媒介。概念特征则具有与前文“独特创意”相类似之功能，界定并不严格，其目的在于初步排除“思想”在被“描述、说明、展示或体现”的过程中与“表达”可能出现的混淆情况，即不因“思想”外在形式的变化而忽略可容易鉴别的“思想”之排除。“三部分检测”标准第二部分即注重形式的检验，以内外特征之要求从形式上排除“思想”，而关于“思想”与“表达”的衡量则在第三部分予以表述。 （二）侵权认定的依据——可被识别并足够详尽的表达程度
思想表达二分法的直接作用在于对版权保护范围的划定——“思想”不被保护，受保护的是具有独创性的“表达”。但同时，不可回避的是其造成司法实践中的又一难题即思想、表达的区分问题，该问题同样是侵权认定的基础性问题。对此，美国法院在判例中确立了诸多判断标准。在其中，笔者更认同“实质性相似 接触”规则，即在分析先后创作的两作品是否构成实质性相似（表达形式与内容的比较）的同时查明被告是否接触了享有知识产权在先的作品。“三部分检测”标准的第三部分即为实质性相似的判断提供了依据——可被识别并足够详尽的表达程度。需要注意的是，该依据的提出或言“实质性相似 接触”规则的采用，并非对于思想、表达的区分问题的回避，而是试图从根本上解决这一问题，指出实质性才是该问题的解决关键。“实质性相似”的“实质”所指向的应是可受版权保护的表达之要求，前述第三部分对此即以程度作为区分标准，同不受版权保护部分相分离。所不足的是，作为要求的表达程度在实际进行区分判断的过程中不能代替具体手段的运用，仍需要逐一抽象、过滤与比较，存在一定的复杂性，但这是版权保护不可避免的难题。
除此之外，该表达程度的提出突破了可版权性与版权保护的隔离，为进一步的侵权认定预设了判断依据，完善了该标准的可适用性。
三、核心：实质性的衡量
随着讨论的深入，笔者发现“三部分检测”标准的核心应是实质性的衡量，即对于可受版权保护的“表达”因素从存在、程度与数量三方面进行权衡与考量。“表达”可受版权保护的根源在于实质性，实质性存在于任何可受版权保护的表达之中。由此推之，可受版权保护的文字角色实质上是一种具有实质性“表达”的特殊表现形式，与卡通角色、视听角色乃至诸著作权客体并无根本差别。
在此基础上，笔者认为可对文字角色版权保护问题重新认识：一是在文字角色可版权性的认定方面，须衡量角色本身的“实质性”，其是否综合运用名称、外形等艺术形式塑造了一个具有独创性的角色从而在内外方面表现出固定且统一的特征；二是在文字角色版权保护的实施方面，须衡量角色之间的“实质性”，是否构成对前一角色的“实质性”的侵权以及与前一角色“实质性”的相似程度，同时注意角色之间“实质性”的相似是否为专门人员或普通群体所认知。
进一步分析，应重新审视讨论的出发点。“三部分检测”标准是在漫画角色侵权案件的基础上建立起来的，虽然其可在调整后可适用于文字角色版权保护的衡量，笔者亦对其合理性进行了初步分析，但值得注意的是其在适用范围上存在局限性。如上文所述实质性的衡量是“三部分检测”标准的核心，但该衡量的有效展开依赖于比较对象之间的同质性或可视性，即同属于某一类型作品或均具有相似的可視性。以文字角色而言，即比较对象应同属于文字作品，是先受版权保护的文字作品与后一运用其“角色形象”的文字作品之比较。而对于其他类型作品（如音像作品）乃至商品化的行为，难以运用该标准进行实质性的衡量。故而，以实质性为核心的“三部分检测”标准适用于文字角色版权保护存在适用范围的限制，限制之外的侵权行为或应从形象权角度进行分析。
注释：
①吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权.法学.2004（10）.
②Nichols v. Universal Pictures Corporation ， 45 F.2d 119 （ 2d Cir. 1930）.
③Warner Bros Pictures.Inc v. Columbia Broadcasting System.Inc， 216 F.2d 945 （9th Cir. 1954）.
④DC Comics v. Towle， No. 13-55484 （9th Cir. 2015）.
⑤鲁甜.美国虚拟角色的版权保护——兼评DC漫画诉Towle案.中国版权.2016（4）.
⑥张丹丹.著作权法在保护虚构角色形象方面的局限及对策.法学.2010（4）.
⑦Bleistein v. Donaldson Lithographing Company， 188 U.S. 239 （1903）.
⑧Feist Publication.Inc.V .Rural Telephone Service Co.， Inc， 499 U.S.（1991）.
关键词 可版权性 版权保护 实质性
作者简介：王辉，中南财经政法大学法学院本科，研究方向：法学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.119
一般认为，文字作品虚构角色（以下简称文字角色）是指在创造性文字作品中塑造的具有个性特征的艺术形象，是在名称、外形、经典动作等艺术要素的基础上所创造的并非真实存在的虚拟性角色（包括人物、动物等）。①文字角色则因其抽象化的描绘方式，难以运用客观的标准衡量，学界对其版权保护问题存在争议。何种文字角色具有可版权性？如何运用思想表达二分法衡量文字角色的实质？又应该怎样突破标准的适用难题？笔者试在本文中予以回答。
一、美国文字角色版权保护标准的演变与冲突
早在20世纪初Nichols v. Universal Picture Corp②中，勒恩德·汉德法官在思想表达二分法的基础上确立了“独特描述”标准，即虚构角色受著作权法保护的可能性与角色形象完善性、具体性成正相关。而在其后的Warner Bros Pictures.lnc v.Columbia Broadcasting System.lnc③中，“正被讲述的故事”标准被采用。该标准是指虚构角色在作品中的地位须强于情节方可能受著作权法保护。但这两种标准均存在缺陷，前者标准泛化极易被滥用，而后者要求严苛，均难以实现版权保护之要求。正是由于前两种标准的缺陷，美国第九巡回法院在DC漫画公司诉Towle（DC Comics v.Towle④）一案中提出了“三部分检测”标准，包括作品是否具有外在和概念上的特征、能够被识别的足够详尽的描述和一些特别显著的独创性表达部分等。该案中被侵权主体是蝙蝠车漫画形象，不同于文字角色，但笔者认为其检测标准可作为文字作品虚拟角色版权保护标准。其一，“三部分检测”标准建立在前述两种文字角色版权保护标准的基础上，对于描述和表达的判断取向基本相同，均已“详尽”、“明显”为标准；其二，该案认定受版权保护的漫画角色与侵权复制品之间在外观上并非完全相同且其角色形象亦不断发展变化，体现出其认定的关键在于角色特征“是否足够持久且统一”⑤，与可受版权保护的文字角色之价值取向基本相同。而该标准运用于文字角色版权保护应作些许文字调整，即文字角色“三部分检测”标准是指从文字角色表达内容（明显可鉴别性并包含一定独特元素）、表达形式（外在和概念）和表达程度（可被识别并足够详尽）等三部分衡量其是否可受版权保护的判断方式。
二、“三部分檢测”标准的衡量
审视“文字作品虚拟角色版权保护”这一问题，笔者以为可将其一分为二，即可版权性认定与版权保护。而版权保护又可划分为两部分，即侵权认定与侵权责任承担。侵权责任承担问题已为法律明确规定；而侵权认定在某种意义上与可版权性认定联系更为密切，其是介于可版权性认定与版权保护之间的联系纽带。以版权保护标准而言，可版权性认定作为其主要内容是毫无争议的，但笔者认为在版权认定的标准中考虑侵权认定的难易程度，以使版权保护标准形成一个更具周延性的自洽体系。
（一）可版权性的判断路径——表达内容与形式
有学者认为，“角色能否受著作权法保护取决于角色是否具有可版权性，这通常需从两方面判断：其一，角色是否具有独创性；其二，角色是否构成对思想的外在表达”⑥。独创性是作品受著作权保护的实质要件之一，而表达的认定则是版权保护标准的关键。笔者认为“三部分检测”标准的前两部分更侧重于可版权性的认定，故逐一分析，以期得出可版权性的一般判断路径。
1.表达内容——独立创作并具有少量特别显著性
“三部分检测”标准对虚构角色形象表达内容的要求中包含了对于其属于作者独立创作完成作品的潜在认定。在1903年Bleistein v. Donaldson Lithographing Company⑦一案中，法院认为独创性的来源是作者独立创作的劳动。实质上，该认定仅核实作品是否属于独立创作完成，排除抄袭、剽窃怀疑，属于较低程度的形式审查。在1991年Feist Publication.Inc.V .Rural Telephone Service Co⑧一案中，奥康纳法官认为创意是版权必不可少的部分。法官实际上在以往“独立创作”认定的基础上考量是否具有一定程度（以少量为标准）的“独特创意”。前后标准相比较，笔者倾向于选择后一种。从可版权性标准的体系建构分析，独创性是进一步审查的前提，应要求标准可为“表达”的衡量设立一定的进入限制，符合效率性与经济性的要求。“独立创作”与“独特创意”的标准选择更符合这一要求，前者完全从形式上过滤不具可版权性保护价值的“作品”，而后者涉及部分实质部分认定，但仅以少量之标准谨慎地为下一步衡量作初步考核。由此可见，“三部分检测”标准的第一部分满足了这一独创性认定要求。
2.表达形式——具有外在和概念上的特征
思想表达二分法被视为版权法的基本原则之一，美国1976 年《版权法》对该原则予以明确规定。依据形式——实质的判断逻辑，首先要注意其后半段规定，即对于“思想”的任何形式均排除可版权性。而该规定在排除的同时也表明了“表达”应具备的形式要件——基础性的外在特征和区分于“思想”的概念特征。外在特征可能具有各种形式，但前提是其具有可感知性与实在性。该要求可见于第102条（a）款规定，强调版权保护客体须具有有形的表现媒介。概念特征则具有与前文“独特创意”相类似之功能，界定并不严格，其目的在于初步排除“思想”在被“描述、说明、展示或体现”的过程中与“表达”可能出现的混淆情况，即不因“思想”外在形式的变化而忽略可容易鉴别的“思想”之排除。“三部分检测”标准第二部分即注重形式的检验，以内外特征之要求从形式上排除“思想”，而关于“思想”与“表达”的衡量则在第三部分予以表述。 （二）侵权认定的依据——可被识别并足够详尽的表达程度
思想表达二分法的直接作用在于对版权保护范围的划定——“思想”不被保护，受保护的是具有独创性的“表达”。但同时，不可回避的是其造成司法实践中的又一难题即思想、表达的区分问题，该问题同样是侵权认定的基础性问题。对此，美国法院在判例中确立了诸多判断标准。在其中，笔者更认同“实质性相似 接触”规则，即在分析先后创作的两作品是否构成实质性相似（表达形式与内容的比较）的同时查明被告是否接触了享有知识产权在先的作品。“三部分检测”标准的第三部分即为实质性相似的判断提供了依据——可被识别并足够详尽的表达程度。需要注意的是，该依据的提出或言“实质性相似 接触”规则的采用，并非对于思想、表达的区分问题的回避，而是试图从根本上解决这一问题，指出实质性才是该问题的解决关键。“实质性相似”的“实质”所指向的应是可受版权保护的表达之要求，前述第三部分对此即以程度作为区分标准，同不受版权保护部分相分离。所不足的是，作为要求的表达程度在实际进行区分判断的过程中不能代替具体手段的运用，仍需要逐一抽象、过滤与比较，存在一定的复杂性，但这是版权保护不可避免的难题。
除此之外，该表达程度的提出突破了可版权性与版权保护的隔离，为进一步的侵权认定预设了判断依据，完善了该标准的可适用性。
三、核心：实质性的衡量
随着讨论的深入，笔者发现“三部分检测”标准的核心应是实质性的衡量，即对于可受版权保护的“表达”因素从存在、程度与数量三方面进行权衡与考量。“表达”可受版权保护的根源在于实质性，实质性存在于任何可受版权保护的表达之中。由此推之，可受版权保护的文字角色实质上是一种具有实质性“表达”的特殊表现形式，与卡通角色、视听角色乃至诸著作权客体并无根本差别。
在此基础上，笔者认为可对文字角色版权保护问题重新认识：一是在文字角色可版权性的认定方面，须衡量角色本身的“实质性”，其是否综合运用名称、外形等艺术形式塑造了一个具有独创性的角色从而在内外方面表现出固定且统一的特征；二是在文字角色版权保护的实施方面，须衡量角色之间的“实质性”，是否构成对前一角色的“实质性”的侵权以及与前一角色“实质性”的相似程度，同时注意角色之间“实质性”的相似是否为专门人员或普通群体所认知。
进一步分析，应重新审视讨论的出发点。“三部分检测”标准是在漫画角色侵权案件的基础上建立起来的，虽然其可在调整后可适用于文字角色版权保护的衡量，笔者亦对其合理性进行了初步分析，但值得注意的是其在适用范围上存在局限性。如上文所述实质性的衡量是“三部分检测”标准的核心，但该衡量的有效展开依赖于比较对象之间的同质性或可视性，即同属于某一类型作品或均具有相似的可視性。以文字角色而言，即比较对象应同属于文字作品，是先受版权保护的文字作品与后一运用其“角色形象”的文字作品之比较。而对于其他类型作品（如音像作品）乃至商品化的行为，难以运用该标准进行实质性的衡量。故而，以实质性为核心的“三部分检测”标准适用于文字角色版权保护存在适用范围的限制，限制之外的侵权行为或应从形象权角度进行分析。
注释：
①吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权.法学.2004（10）.
②Nichols v. Universal Pictures Corporation ， 45 F.2d 119 （ 2d Cir. 1930）.
③Warner Bros Pictures.Inc v. Columbia Broadcasting System.Inc， 216 F.2d 945 （9th Cir. 1954）.
④DC Comics v. Towle， No. 13-55484 （9th Cir. 2015）.
⑤鲁甜.美国虚拟角色的版权保护——兼评DC漫画诉Towle案.中国版权.2016（4）.
⑥张丹丹.著作权法在保护虚构角色形象方面的局限及对策.法学.2010（4）.
⑦Bleistein v. Donaldson Lithographing Company， 188 U.S. 239 （1903）.
⑧Feist Publication.Inc.V .Rural Telephone Service Co.， Inc， 499 U.S.（1991）.