论文部分内容阅读
摘 要 我们对“法律”与“司法”，经常有两种矛盾的情绪：一方面，我们期待它是客观中立的，因此法官不应有任何价值判断；另一方面，许多人却幻想法律与司法应该代表正义，不应拘泥于法律条文。正如洞穴奇案中大法官对谋杀者要不要定罪并判处绞刑的争论，14位法官分别亮出了自己独特的思维方法。本文就其中关于法的价值，生命的价值，法律原则，法官的自由裁量权做一些简要的探讨。
关键词 正义 功利主义 自然状态 自由裁量 契约
作者简介：张文慧，江南大学法学院。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-014-02
我在读这本书之前对这个案件就有所耳闻，当时我自己的观点很明确，即当然是有罪判决，所以我拿到书的时候便抱有一种给自己的观点找依据，辩驳其他相反观点的想法，即我不是试图去了解他们，而是已经下了一个判断。但是当我真正通读这十四份判决意见书时，我感到很困惑， 我原有的观点在这里不堪一击，并且当我好不容易找到一个似乎正确的观点时，下一秒就又会被批判得遍体鳞伤。 那么正义到底是什么？法律又如何化解审判公信力的危机？法律之外是否存在所谓的正义？
我认为最好的回答是大波纳姆大法官所阐述的：在多元社会中维护和平安宁甚至正义的唯一手段，就是守护法律，我们永远不能为了仅仅由一个派系、教派或者集团所持有的道德或政治观点而置法律于不顾。因为人民作为整体制定法律来表达意志，在法律之外寻找正义是不正义的。
诸位法官的观点不再重复，我想谈的是我的观点，即按照法律来看待这个案件。
其一，关于功利主义。此观点最好的体现便是观点八：《一命换多命》，塔利法官认为一命换多命是一项划算的“交易”，而理由在于我们珍视生命，塔利法官甚至认为这是一个共识，只不过他的同事们都羞于出口，他推测他们都相信为了挽救五个人杀一个人是一项划算的“交易”。虽然他也承认“必须以杀人为必要手段是很恐怖的”，但他接下来论证到：“非常明显的是，一个将死的人使得五个人存活下来，好过六个人都可能死去。只有最极端的宗教狂热分子才不会同意这样的观点”，即一个人的死好过六个人的死。这不由得让我想起近几年引起社会热议的关于大学生救人溺亡的讨论， 最为典型的莫过于上世纪80年代，第四军医大学的一位名叫张华的大学生，为救一名掏粪老农而献出了自己的生命。社会上由此亦引发了类似激烈的大辩论：一名大学生牺牲自己而救一名掏粪农民，值不值得？上海、北京还将原学生规范的第二十条删去了“敢于斗争”、“见义勇为”等条目。
在生命面前，所有的二元推理都显得如此苍白脆弱。但我认为，这也是人类之所以设定法律的原因，社会上每天都会发生让人揪心的事情，平民老百姓可以按照自己的想法表达自己的观点，但是法官不行，正如基恩法官所言：你不可能在严格按照法令字面意思执行法令的同时，又随意按照自己的意愿篡改法令。如果法官毅然将松弛的道德主义和他本人对法律条文的忠诚感结合在一起，这种努力只会使司法职责彻底错位，这样的后果是十分可怕的。的确，一份艰难的判决从来不会是受人欢迎的判决。在这里，我坚持法律所坚持的生命的绝对价值，平等即意味着生命无价，不可计算。一个人的死好过六个人的死的说法显然是可笑的，而关于十个英雄的生命代价的问题显然更没有讨论的价值。
其二，关于自然状态。虽然法律谚语“法律存在的理由停止时，法律也随之停止”是可以适用于实定法的，但我认为自然状态是不可逆的。如果这四个人一直处于洞穴或者与人类社会隔绝的状态中，则显然不受到任何惩罚和追诉。但一旦他们回到人类社会，那必须接受实定法的评判。他不能在两者之间游走以寻找最有利的状态。这同样是不公平的。可以想象的是，在一个不受法律约束的状态下生活是有多么恐怖，任何人可以通过人性的求生本能杀掉任何人。而且我们不能通过自己的常识判断来确定自然状态，这样的与人类的生命权有如此利害关系的设置，当然只能由法律来明文规定，即只有当我们想尽办法让所有的观点都能在立法程序中得到倾听，我们才可以将他们应用到审判中，这是法官对于法律的基本的尊重。
其三，关于正当防卫。我一直不能理解会出现这方面的争议，按照法律的明文规定，正当防卫的出现是基于有一方是故意伤害的过错方，而本案受害人显然是处于同一困境下的弱势者，并没有任何过错，因此不能类比于正当防卫。
其四，关于自由裁量。我支持法官的自由裁量权，但是这个权利的行使是有限度的，而对于这个限度，我个人认为斯普林汉姆法官阐述的最为明确：“我们的任务是解释立法机关这一强大的公共约束力所设定的概念，而不是解释我们自己的偏好，或者用自己喜欢的概念去代替立法机关的概念，这正是特许或者自由裁量权的对立面。在这个价值多元化的社会，法律的权威性应该首先被保障，如果法官可以滥用自由裁量权，对社会造成的后果显然是致命的，所以如果法律出现漏洞和质疑，可以修改，但在修改之前，应该严格执行，并不能以自由裁量的名义超越。刑法作为一种强制性规范，必须具有很强的稳定性，如果让其随意不断变化，那么公众将失去对其行为的预先评价。
其五，关于公众意见。有人认为法官法官判案时考虑民意严重影响了司法的独立性，是完全不可取的，但是其实许多案件并不仅仅是简单的法律问题，而是涉及都社会生活的方方面面，并且案件的判决往往需要考虑到社会效果，对民众行为的指导作用，所以考虑民意还是有一定的可取性的，但是这也是有限度的。
就目前的中国而言，还是需要严格的限制，中国的情况十分复杂。简言之，中国的民意是混乱的。中国的民意很多时候是民愤，而且是极易引起民愤的。在有群体纽带的情形下，人们往往会因为怜悯心而发生倾斜，放大被害者权益，忽略被告者利益。那么在没有群体纽带的情形下呢？这个时候，人们往往做得更多的是沉默，是等待。面对公共事件的戏剧性发展，人们不必等到时机成熟、事实充分、观点周全之后才发表自己的意见，那不过是一种投机，是为了证明自己永远正确。重要的是每个公民在有权做出自己判断和认定的同时，也要有勇气接受彻底的质疑，反思自己的前提，修正自己的逻辑，否则就是对自身理性的一种狂妄自负。对真相保持必要的谦卑，对谣言保持必要的宽容，对质疑保持不懈的坚持，这才是民主试验论的真义。
最后关于契约形成。无论案件被描述得有多么复杂和曲折，都无法掩盖被害人在掷骰子的行为开始前就提出了退出这一关键点，按照法律上契约的形成的规定来看，显然不能认为契约已经形成。因此其余人实际上是一种主观认定和强迫行为。
法律，必须理性，无关感性。因为一次的感性、甚至确实蛮合理的宽恕会成为先例，被无数人借鉴逃脱法律责任，甚至滋生犯罪。这世上最奢侈的娱乐，无疑就是原谅了。法律就是法律，它是一座雄伟的大厦，庇护着我们大家；它的每一块砖石都垒在另一块砖石上。曾在辛普森一案中担任辩方律师的美国哈佛大学法学院知名教授艾伦·德肖微茨教授曾说过：正义是必须要追寻和求索的，因为我们无法达到一个完美的正义的现实，我们必须去追求，公正不是结果，而是一个过程。
豆瓣上看到一位书友的评论，十分有感触，便以此做结尾：“如果我不幸被杀，我希望凶手是个体的人，而非公器，平等或意外地丧生于个人之手，我接受那是我的运气不好。如果我被判有罪，我不期待所谓的民意或行政干预来令我脱罪——尽管我欢迎那样的结果。我更希望在这个过程中，唯一的审判者是闪耀着人类伟大理性光辉的真正的法律，有一群充满智慧的人能不为政治所左右地运用它，他们理解并且始终追求，没有什么比捍卫公民个体的意志和权利更能实现社会的法治与公正……想到这些我就觉得无限悲哀，连最虚弱的乐观也不能保持：这个国家是存在法律的。”
参考文献：
[1]酒骑风.永无止境的探讨——读萨伯《洞穴奇案》.豆瓣.2011.
[2]韩霄.洞穴奇案中的伦理灾难.豆瓣.2009.
[3]谌洪果.谣言与真相.南风窗.2011-01-13（2）.
[4]Matthew.洞穴奇案及其他.豆瓣.2009.
关键词 正义 功利主义 自然状态 自由裁量 契约
作者简介：张文慧，江南大学法学院。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-014-02
我在读这本书之前对这个案件就有所耳闻，当时我自己的观点很明确，即当然是有罪判决，所以我拿到书的时候便抱有一种给自己的观点找依据，辩驳其他相反观点的想法，即我不是试图去了解他们，而是已经下了一个判断。但是当我真正通读这十四份判决意见书时，我感到很困惑， 我原有的观点在这里不堪一击，并且当我好不容易找到一个似乎正确的观点时，下一秒就又会被批判得遍体鳞伤。 那么正义到底是什么？法律又如何化解审判公信力的危机？法律之外是否存在所谓的正义？
我认为最好的回答是大波纳姆大法官所阐述的：在多元社会中维护和平安宁甚至正义的唯一手段，就是守护法律，我们永远不能为了仅仅由一个派系、教派或者集团所持有的道德或政治观点而置法律于不顾。因为人民作为整体制定法律来表达意志，在法律之外寻找正义是不正义的。
诸位法官的观点不再重复，我想谈的是我的观点，即按照法律来看待这个案件。
其一，关于功利主义。此观点最好的体现便是观点八：《一命换多命》，塔利法官认为一命换多命是一项划算的“交易”，而理由在于我们珍视生命，塔利法官甚至认为这是一个共识，只不过他的同事们都羞于出口，他推测他们都相信为了挽救五个人杀一个人是一项划算的“交易”。虽然他也承认“必须以杀人为必要手段是很恐怖的”，但他接下来论证到：“非常明显的是，一个将死的人使得五个人存活下来，好过六个人都可能死去。只有最极端的宗教狂热分子才不会同意这样的观点”，即一个人的死好过六个人的死。这不由得让我想起近几年引起社会热议的关于大学生救人溺亡的讨论， 最为典型的莫过于上世纪80年代，第四军医大学的一位名叫张华的大学生，为救一名掏粪老农而献出了自己的生命。社会上由此亦引发了类似激烈的大辩论：一名大学生牺牲自己而救一名掏粪农民，值不值得？上海、北京还将原学生规范的第二十条删去了“敢于斗争”、“见义勇为”等条目。
在生命面前，所有的二元推理都显得如此苍白脆弱。但我认为，这也是人类之所以设定法律的原因，社会上每天都会发生让人揪心的事情，平民老百姓可以按照自己的想法表达自己的观点，但是法官不行，正如基恩法官所言：你不可能在严格按照法令字面意思执行法令的同时，又随意按照自己的意愿篡改法令。如果法官毅然将松弛的道德主义和他本人对法律条文的忠诚感结合在一起，这种努力只会使司法职责彻底错位，这样的后果是十分可怕的。的确，一份艰难的判决从来不会是受人欢迎的判决。在这里，我坚持法律所坚持的生命的绝对价值，平等即意味着生命无价，不可计算。一个人的死好过六个人的死的说法显然是可笑的，而关于十个英雄的生命代价的问题显然更没有讨论的价值。
其二，关于自然状态。虽然法律谚语“法律存在的理由停止时，法律也随之停止”是可以适用于实定法的，但我认为自然状态是不可逆的。如果这四个人一直处于洞穴或者与人类社会隔绝的状态中，则显然不受到任何惩罚和追诉。但一旦他们回到人类社会，那必须接受实定法的评判。他不能在两者之间游走以寻找最有利的状态。这同样是不公平的。可以想象的是，在一个不受法律约束的状态下生活是有多么恐怖，任何人可以通过人性的求生本能杀掉任何人。而且我们不能通过自己的常识判断来确定自然状态，这样的与人类的生命权有如此利害关系的设置，当然只能由法律来明文规定，即只有当我们想尽办法让所有的观点都能在立法程序中得到倾听，我们才可以将他们应用到审判中，这是法官对于法律的基本的尊重。
其三，关于正当防卫。我一直不能理解会出现这方面的争议，按照法律的明文规定，正当防卫的出现是基于有一方是故意伤害的过错方，而本案受害人显然是处于同一困境下的弱势者，并没有任何过错，因此不能类比于正当防卫。
其四，关于自由裁量。我支持法官的自由裁量权，但是这个权利的行使是有限度的，而对于这个限度，我个人认为斯普林汉姆法官阐述的最为明确：“我们的任务是解释立法机关这一强大的公共约束力所设定的概念，而不是解释我们自己的偏好，或者用自己喜欢的概念去代替立法机关的概念，这正是特许或者自由裁量权的对立面。在这个价值多元化的社会，法律的权威性应该首先被保障，如果法官可以滥用自由裁量权，对社会造成的后果显然是致命的，所以如果法律出现漏洞和质疑，可以修改，但在修改之前，应该严格执行，并不能以自由裁量的名义超越。刑法作为一种强制性规范，必须具有很强的稳定性，如果让其随意不断变化，那么公众将失去对其行为的预先评价。
其五，关于公众意见。有人认为法官法官判案时考虑民意严重影响了司法的独立性，是完全不可取的，但是其实许多案件并不仅仅是简单的法律问题，而是涉及都社会生活的方方面面，并且案件的判决往往需要考虑到社会效果，对民众行为的指导作用，所以考虑民意还是有一定的可取性的，但是这也是有限度的。
就目前的中国而言，还是需要严格的限制，中国的情况十分复杂。简言之，中国的民意是混乱的。中国的民意很多时候是民愤，而且是极易引起民愤的。在有群体纽带的情形下，人们往往会因为怜悯心而发生倾斜，放大被害者权益，忽略被告者利益。那么在没有群体纽带的情形下呢？这个时候，人们往往做得更多的是沉默，是等待。面对公共事件的戏剧性发展，人们不必等到时机成熟、事实充分、观点周全之后才发表自己的意见，那不过是一种投机，是为了证明自己永远正确。重要的是每个公民在有权做出自己判断和认定的同时，也要有勇气接受彻底的质疑，反思自己的前提，修正自己的逻辑，否则就是对自身理性的一种狂妄自负。对真相保持必要的谦卑，对谣言保持必要的宽容，对质疑保持不懈的坚持，这才是民主试验论的真义。
最后关于契约形成。无论案件被描述得有多么复杂和曲折，都无法掩盖被害人在掷骰子的行为开始前就提出了退出这一关键点，按照法律上契约的形成的规定来看，显然不能认为契约已经形成。因此其余人实际上是一种主观认定和强迫行为。
法律，必须理性，无关感性。因为一次的感性、甚至确实蛮合理的宽恕会成为先例，被无数人借鉴逃脱法律责任，甚至滋生犯罪。这世上最奢侈的娱乐，无疑就是原谅了。法律就是法律，它是一座雄伟的大厦，庇护着我们大家；它的每一块砖石都垒在另一块砖石上。曾在辛普森一案中担任辩方律师的美国哈佛大学法学院知名教授艾伦·德肖微茨教授曾说过：正义是必须要追寻和求索的，因为我们无法达到一个完美的正义的现实，我们必须去追求，公正不是结果，而是一个过程。
豆瓣上看到一位书友的评论，十分有感触，便以此做结尾：“如果我不幸被杀，我希望凶手是个体的人，而非公器，平等或意外地丧生于个人之手，我接受那是我的运气不好。如果我被判有罪，我不期待所谓的民意或行政干预来令我脱罪——尽管我欢迎那样的结果。我更希望在这个过程中，唯一的审判者是闪耀着人类伟大理性光辉的真正的法律，有一群充满智慧的人能不为政治所左右地运用它，他们理解并且始终追求，没有什么比捍卫公民个体的意志和权利更能实现社会的法治与公正……想到这些我就觉得无限悲哀，连最虚弱的乐观也不能保持：这个国家是存在法律的。”
参考文献：
[1]酒骑风.永无止境的探讨——读萨伯《洞穴奇案》.豆瓣.2011.
[2]韩霄.洞穴奇案中的伦理灾难.豆瓣.2009.
[3]谌洪果.谣言与真相.南风窗.2011-01-13（2）.
[4]Matthew.洞穴奇案及其他.豆瓣.2009.