任何制度都在一定的空间领域内展开,它的产生和发展必然受制于在特定地理环境和独特民族生活方式基础上形成的文化。文化是制度生发的前提和背景,它对制度的影响不仅体现在过去,而且会在当前的制度变革中表现出来。一些制度虽然随着社会的变迁而最终走向消亡,但它内含的一些文化精神并不会因此而消失,相反它会作为一种文化传统而扎根于民众的意识之中,以各种方式影响到现在和将来的制度变革,甚至在变革完成后仍然作为一种力量发挥其效用。对那些外发型制度变迁的国家来说,传统文化的影响尤为明显。新制度要得到人们认可,必须在传统文化中寻求适应其生存和发展的土壤,也就是说必须建立在旧制度的基础之上,因为虽然旧制度消亡了,但其中蕴涵的一些符合当地环境条件和民族品格的精神却不会消亡,新制度建设应该积极吸收旧制度中的合理因素,将其整合到自己的体系中,从而实现对旧制度的创造性转化,在该转化过程中实现制度现代化。通过这种方式形成的新制度因为它来自于传统文化内部,带有原来那种文化的印记,但又摈弃了其中与时代精神不和谐的地方,通过二者的调适,形成更新的制度,它可以实现二者的和谐共振。重新调适的过程异常艰难,因此必须从该文化过去的历史中去寻求动力和智力支持。对中国藏区而言,通过对传统法律制度的创造性转化实现法制现代化也许可以成为一条积极有意的路径。藏族历史悠久,分布广泛,在漫长的历史中形成了独具特色的习惯法和纠纷解决机制。藏族习惯法是藏族文化系统的组成部分,它承载着藏族民众特别的心理、观念、情感和价值标准。文章以藏区“命价”纠纷为中心,在法人类学与法社会学理论和当今权利理论与刑法理论的指导下,采用法人类学和历史学的研究方法,考察了藏区“赔命价”习惯法生发的自然与文化生态、在藏区的形成和发展史、历代中央对它的态度、与国家法的互动现状及其功能,指出应在坚持法律文化多元的前提条件下认真审视国家法与习惯法之间的矛盾,国家刑事制定法应当吸收“赔命价”习惯法的合理因素,作者认为量刑情节性的刑事和解这一生发于藏族法律文化传统基础之上的制度对“赔命价”的现代性转化极具启发意义。全文分为五章,共十六万多字。具体篇章结构和内容如下:第一章为导论,包括问题意识与问题的提出、研究史的回顾、材料与方法三个部分。首先,通过对法制现代化进程中国家法话语霸权问题的反思,形成了问题意识流,问题意识流直接引发了笔者关于藏区“赔命价”习惯法的思考。然后对当前非国家法与藏族“赔命价”习惯法研究史进行了文献回顾,并对其中存在的诸如没有从国家法中心主义的心理阴影中解放出来、对刑事习惯法研究不够深入、未能将微观研究和宏观研究有机结合、不重视制度产生和发展的文化背景等问题。最后,对文中使用的研究资料与方法做出明确交代。研究资料主要为田野调查资料,包括案例、人物访谈、问卷调查等,为了使材料之间互相能够印证,还采用了档案文献、相关研究中所收录的案例和各种地方志等历史文献。研究方法主要运用法人类学、法社会学和历史学的研究方法,并尝试将历史研究法与人类学的经典研究方法——个案研究结合起来。第二章主要通过对国外法人类学、法社会学对法的概念和法学研究中存在的问题进行反思形成的理论和当今世界流行的权利理论与刑法理论的描述与梳理为本文的立论奠定坚实的理论基础。第一部分主要在历史的维度中爬梳了法人类学和法社会学对法的反思,认为它们在拓宽法律概念、提倡法律多元、重视法律背后的文化逻辑、主张运用个案研究法和参与式的田野调查和打破国家法的垄断神话等方面都极富教益,而且在某种程度上颠覆了西方法律的普世性以及在此基础上推进我国现代化法治建设的论断。第二部分主要考察了20世纪60年代以来西方关于权利救济理论的新发展及其对刑事法律理念转型的影响。罪犯的“监狱化”及其“社会化迟滞”和刑事领域内“被害人导向”政策思潮的兴起使人们认识到监狱矫正的弊端和被害人权利救济的缺陷,人们开始探索从历史中寻求解决这些问题的方法,刑事和解与“恢复性司法”成为世界普遍认可的解决方案。国内外权利理论的发展与刑法理念的转变为我们重新审视“赔命价”习惯法提供了一个不同于传统的视角、理论依据、标准和参照物,使我们认识到“赔命价”里面蕴含了某些合理的因素。第三章分析了影响藏区“赔命价”习惯法产生和发展的自然、经济和文化条件,分为四个部分。第一部分在简要介绍文化与环境的关系之后,提出藏区独特的自然条件是“赔命价”习惯法产生的地理因素,而藏区独特的经济形态与生产方式对其文化也有很大的塑造作用。第二部分从藏族社会的部落组织和权力结构方面分析了它对“赔命价”习惯法的影响,部落及其权力结构导致“命价”的地区差异性,权力制造了不平等造成“命价”等级制,另外部落的互不统属和分子式的部落聚合形式有利于“命价”制度的存续,使其一直持续到民主改革之前。第三部分主要讲藏族的宗教传统及其对“命价”制度的影响。藏族几乎全民信教,宗教是包括法律在内的藏族文化的底色。佛教的和谐观、生死轮回观和因果报应观影响了藏民对纠纷性质的认识、对侵害行为的处罚方式、“命价”的用途及其意义和对纠纷裁决者的选择。第四部分从藏民的非讼和团体两大心理解释民族心理藏族群众选择“赔命价”的原因。第四章从藏族地方和中央态度两个方面描述了“赔命价”习惯法在民主改革前的历史,因为对特定文化进行解释和理解的最好方法就是重新寻找并构拟该文化的历史。首先考察了作为藏族地方表达与实践的“赔命价”的历史,藏族“赔命价”地方史经历了习俗——制度化——中断——重兴与完善四个阶段。接着笔者在元、明、清、民国四代的史料基础上构筑了历代中央政府对藏区“赔命价”的态度史。元朝法制都规定“杀人的,处死刑”,为强化其对藏区的统治,否定“赔命价”习惯法的效力。明朝治藏“因其俗尚,用僧徒化导”,以“藏人治藏”的方式来管理藏区。明朝“随俗而治”的指导思想决定了其对藏区习惯法的放任态度,使“赔命价”习惯法得以发展和完善。清朝中央在藏区推行《大清律例》的愿望落空后,转而走向务实,对包括“赔命价”在内的藏族习惯法加以认可和规制,制定了与藏族习惯法结合较好的地方性法规,维护了藏区的稳定和国家的统一。民国出于法制近代化的需要,在藏区进行司法改革,后来逐渐认识到藏区法制的特殊性,再加之“赔命价”习惯法在处理重大案件中所发挥出的效用,民国中央政府对藏族固有的习惯法传统持一种有限容忍的态度。第五章为民主改革后的“赔命价”习惯法及其功能,将视角从历史转向现实。首先简要概述了西藏和平解放后党对西藏的政策和民主改革后“赔命价”习惯法的制度性废除,它是新政权进行的文化重构,其目的是为了建立一种全新的生活方式和意识形态。这种重构在当时是十分必要的,它解放了千千万万被奴役的藏族下层民众。接着,描绘了改革开放后“赔命价”的复苏、复苏的原因及其与国家法互动的真实情况,在个案透视中将二者的互动状况归纳为四种类型,即“赔命价”习惯法对国家法的置换、“赔命价”习惯法与国家法的并行实施、“赔命价”习惯法作为国家法的量刑情节和“赔命价”习惯法与国家法的对立。这四种状况说明:今天,无论国家怎么打击,“赔命价”习惯法在藏区仍然顽固地存在着,并且发挥着自己的效用,它具有三种功能即惩罚、教育和恢复,这些功能不仅不与国家法的功能矛盾,相反它们能强化或补充国家法的功能。最后是结论部分,在总结全文内容之后,指出藏区“赔命价”习惯法是藏族文化传统的一部分,文化给藏族群众行动设置了背景条件,因此打压和放任这两种外在性的态度都不可取,正确的态度应该“内发内求”,即在“赔命价”习惯法这个藏族法律文化传统内部寻求其转化因子。