基于“法不强人所难”的核心思想,二十世纪初因受“廦马案”判例的启示而崛起于德国的期待可能性,首先由于传统的心理责任论自体之明显缺陷而被后起的规范责任论所击溃,再者出于解决实体刑法与刑事司法实践紧张关系的殷切需求,旋踵之间,成为大陆法系国家和地区刑法学界的“宠儿”并曾对刑事司法实践产生了积极且深远的冲击。自二十世纪九十年代以来,我国刑法学者对此一深寓人性意味之理论的研究呈现日趋升温的态势。期待可能性是否必要借鉴以及如何借鉴?中国刑法应当借鉴的是其具有的排除犯罪或刑罚减免机能所潜隐的人类共通的伦理性价值抑或是其迷乱的技术性概念和理论?期待可能性是否能够适应中国刑法的理论体系?期待可能性是否能够真正解决中国的刑事司法实践问题?要对这些问题作出回答之前,就必须首先明白期待可能性究竟是什么,就必须深入而谨慎的溯本求源,对其产生的原因及其理论进行详尽的研究。以大陆法系国家和地区刑法学界对其的研究成果为线索,探究期待可能性的实质,汲取共通的伦理性价值因素,将其合理的转化为适应中国刑法体系的技术性因素。除引言之外,本文共五个部分,分别为：罪过的本质、期待可能性的成长及其原因的历史性考察、期待可能性理论之反思及中国刑法的伦理性价值借鉴、期待可能性的伦理性价值载体——可谅解性动机、可谅解性动机的刑事司法适用。其各部分的主要内容如下：第一章：罪过的本质本章首先研究了大陆法系国家和地区刑法中作为犯罪成立要件之一的责任的实质内涵以及相关的各主要责任理论的演进,本文认为占据大陆法系国家刑法学主流地位的规范责任论将责任的实质内涵理解为非难可能性具有不妥当性。非难可能性是国家对实施违法行为的行为人所作的否定性评价,该否定性评价的衡量标尺或者说表现形式,除了刑罚的适用方式而体现出来的刑罚的轻重有无之外,不可能再有什么样的形式或标准来说明对犯罪行为或犯罪人的否定性评价是否严厉、如何严厉。非难可能性没有揭示出行为人受刑法否定评价的真正原因,没有揭示出责任本身的实质内涵。它与作为犯罪成立要件之一的责任应有的个人的、主观的过错基本内涵已经大相径庭。作为判断非难可能性有无以及大小的期待可能性除了仅仅具有空洞、模糊、抽象的形式之外,不仅在学术上难以确定,而且在实践中也难以把握。从国家法律规范角度,将责任的实质内涵理解为对行为人的非难可能性并不是责任实质内涵的本身。我们只有从行为人个人的、主观的角度,从反映行为人个性的有责行为的意义中推导出责任的实质内涵,才能揭示出行为人具有非难可能性的真正原因——行为人对刑法所保护价值的意志对立态度。其次,基于罪过原则,从行为人的角度,探求责任的实质内涵,本文认为责任(罪过)的实质内涵是行为人对刑法所保护价值的意志对立态度。个人主体性努力缺失而导致的“缺陷性”人格态度是罪过产生的根本原因,与“缺陷性”人格态度相互作用的部分正常人格态度是罪过产生的辅助原因。从人格态度的形成为起点,探究“缺陷性”人格态度的生成机理以及“缺陷性”人格态度的评价方法和内容。本文认为“缺陷性”人格态度的核心——行为人对刑法所保护价值的意志对立态度是罪过的本质,犯罪行为是行为人对刑法所保护价值的意志对立态度的集中体现。“缺陷性”人格态度是罪过产生的根本原因,它与罪过的本质——行为人对刑法所保护价值的意志对立态度的联系与区别在于：意志对立态度是“缺陷性”人格态度的核心,对“缺陷性”人格态度的评价是为了最终全面、科学的说明意志对立态度,“缺陷性”人格态度评价必须通过符合犯罪构成要件的行为开始入手；从时间的维度而言,前者的评价范围,不仅包括符合犯罪构成要件的行为,而且也包括行为之前、行为之后与作为罪过产生原因的人格态度,包括“缺陷性”人格以及部分正常人格态度的形成、表现、修正等有关的事实或行为；后者的评价范围仅仅立足于行为之时,以单线性正面评价意志态度的对立性事实为主。从内容性质的维度而言,前者不仅包括正面说明意志对立态度的事实或行为,而且也包括反面说明意志对立态度的事实或行为；后者的评价局限于行为之时的判断,评价的内容是正面说明意志态度对立性的符合犯罪构成要件的行为。最后,本文认为传统罪过的心理要素不是行为人与危害结果之间纯粹主观的、静止的心理联系,而是有一定控制对象和控制内容的、动态的、能动的心理活动。传统罪过内容所考察对象的范围也具有局限性,不能够贯彻罪过原则,不能够解释为什么那些不会改变行为人实施符合罪过要件行为时的心理内容的行为前后的情节或事实能够极大的影响刑事可罚性的程度大小,甚至影响刑事可罚性的有无。本文认为应当以传统的罪过内容为核心与基础,以反映罪过本质的因素作为罪过所考察的内容,使所有相关的影响刑事可罚性有无以及程度大小的因素都统一于罪过。第二章：期待可能性的成长及其原因的历史性考察本章在考察期待可能性在大陆法系国家刑法中的成长过程的基础上,分析了其历史性原因。首先,分析了刑法学界所研讨的期待可能性概念的基本涵义,本文认为这种仅仅具有空洞、模糊、抽象的形式概念应当予以摒弃。其次,对期待可能性的起源、成长过程以及期待可能性的现状予以考察,以从期待可能性成长的真实历程中把握其基本特征的概貌。最后,分析期待可能性成长的历史原因,认为受“恶法亦法”错误法学传统观念影响而导致的刑事司法困境是促成期待可能性成长的根本原因。在“恶法亦法”错误法学观念的支配下,传统刑法学界认为犯罪构成要件或犯罪成立要件是认定行为成立犯罪的充分(要)条件。刑事司法者在实践过程中适用从刑法规范中抽象出来的犯罪构成要件或犯罪成立要件认定现实中的某些行为时,如作为期待可能性起源的“廦马案”,发现对这类行为仍然依照刑法的规定定罪量刑明显与社会的基本情理相互背离。为了解决类似情况下刑事司法与社会基本情理之间相互背离的局面,作为对处于困境中的脆弱人性提供同情可能性“安全阀”的“超法规”的期待可能性便应运而生并被列为责任的要素之一第三章：期待可能性理论之反思及中国刑法的伦理性价值借鉴本章从期待可能性的刑法基本机能出发,研究了与期待可能性刑法基本机能密切相关的基本理论：期待可能性的定位以及期待可能性的适用范围,以期还原期待可能性的应有真实定位以及适用范围。从期待可能性的机能而言,它应当是一个横跨犯罪论与刑罚论的排除犯罪或刑罚减免的超规范伦理性价值因素,单独的犯罪论与刑罚论都不是期待可能性的准确定位范围。欲保障期待可能性机能的充分发挥就不能人为的限缩其适用范围,它共通适用于符合犯罪构成要件的故意或过失行为。期待可能性机能、定位以及适用范围的理论分歧对我国刑法借鉴的重要启示是：欲保障期待可能性机能的充分发挥,就必须具备两个基本前提,即刑法规范逻辑的完备性与刑法规范具备伦理的品性。期待可能性的技术性概念仅仅是空洞、模糊的形式,期待可能性本身是超法规的因素,期待可能性的理论混乱不堪,期待可能性的标准不具有可适用性。因此,我国刑法不应当借鉴期待可能性的技术性概念和理论,它不仅与我国既有的刑法体系不相契合,而且也不能有效的指导刑事司法实践。中国刑法对于期待可能性的借鉴性问题应当“一分为二”的进行回答：对于迷乱的期待可能性技术性概念和理论应当予以舍弃；对于期待可能性所潜隐的通过排除犯罪或刑罚减免机能而体现的人类共通的的基本伦理价值应当予以借鉴。中国刑法应当借鉴的是期待可能性所潜隐的人类共通的基本伦理性价值,并在此基础上将这种相通的基本伦理性价值转化为适合中国刑法体系的技术性因素才是我们在借鉴期待可能性问题上所应坚持有的基本方略。中国刑法学界关于借鉴期待可能性的两种思路：—、采取“分而治之”的办法将其融化在相关的刑法条文之中；二、采取期待可能性类型事由法典化的办法,不具有妥当性。前者虽然在理论上避开了期待可能性的技术性概念和理论的迷雾,但是这实际上等于把该“谜团”甩给了刑事司法实践,刑事司法实践者仍然会陷入在似是而非的期待可能性技术性概念和理论迷雾中而无所适从：后者虽然能够避开前者的一些弊端,但是在尚未查明期待可能性的本质是什么之前,也难以避免挂一漏万的缺憾,且不具有现实可能性。因此,在中国既有刑法中探寻期待可能性的伦理性价值载体是解决问题的关键。第四章：期待可能性的伦理性价值载体——可谅解性动机期待可能性是一个超规范的因素,刑法中没有明文的规定,它所具有的空洞性、抽象行、模糊性也决定了刑法不可能对其明文规定。它也不是罪过的要素之一,因为罪过的要素都是从刑法规范中抽象出来的认定行为成立犯罪所必须具备的因素,这些因素都是能够被具体证明和把握的。期待可能性又是一个伦理性价值因素,它只有体现于一定的刑法规范性载体才能够被具体的认定和把握。期待可能性的伦理性价值载体是作为罪过产生原因的部分正常人格态度与伴随性客观情状相结合而产生的可谅解性动机。它是对罪过的本质——行为人对刑法所保护价值的意志对立态度及其程度的反面辅助说明,是对行为人排除犯罪或刑罚减免的真正原因。可谅解性动机不仅是行为人合法意志形成的阻力,而且同时也是违法意志形成的助力。可谅解性动机不同于仅仅存在于直接故意犯罪中的犯罪动机,它存在于行为人所实施的符合犯罪构成要件的过失行为与故意行为之中。可谅解性动机作为期待可能性的伦理性价值载体的合理性在于：可谅解性动机能够对适用期待可能性的案例作出合理的解释；能够保障期待可能性所具备的排除犯罪或刑罚减免机能的充分发挥；能够消解期待可能性的刑法适用依据缺失、刑法学体系定位、适用范围等迷乱的实践与理论问题。可谅解性动机在定罪量刑中的刑事司法适用与中国古代法律思想中的春秋决狱之原心定罪具有奇妙的暗合之处。刑法学界所经常援引期待可能性予以解释的案例,如因遭受自然灾害外流谋生而重婚的行为,与适用春秋决狱之原心定罪而得到合情合理解决的“私为人妻案”1具有异曲同工之妙。我国古代刑事司法者,在同样欠缺律法中出罪事由的情况下,适用简洁易懂又具操作性的可谅解性动机(志善),而不是适用现代意义的抽象、模糊、空洞而又不具操作性的期待可能性对类似的案件同样合乎情理的解决。这值得我国刑法学者在借鉴期待可能性问题上的深思!尽管我国古代刑事司法者过于夸大可谅解性动机的定罪量刑作用,衡量动机可谅解性的标准时司法官员个人理解之后的儒家经义,因此会对同样的儒家经义作出不同的理解,案件的审理结论也会出现偏差,但是春秋决狱之原心定罪所具有的重要现代刑法启示意义是不容忽视的。第五章：可谅解性动机的刑事司法适用本章从刑事司法实践的层面,对可谅解性动机的司法适用问题进行研究。本文认为,可谅解性动机的刑事司法认定依据有两个方面的内容：事实因素和价值因素,前者复包括外在客观事实与内在心理事实。外在客观事实的认定依据是客观情状具有具体性而非一般性,行为人通过实施符合犯罪构成要件的行为所追求的利益至少能够被社会所容忍。内在心理事实的认定依据是行为人对具体客观情状的存在有认知,但不可忽略行为人的情绪对可谅解性动机产生的作用。价值因素是动机的可谅解性,需要以人与人相通的现实社会基本伦理规范——常识、常理、常情为标准进行评价。可谅解性动机是我国刑法中的酌定情节的重要内容之一,通过对刑事司法实践中的典型案例的适用情况分析来看,作为酌定情节内容之一的可谅解性动机在我国刑事司法实践中并没有得到如同法定情节那样的重视。针对造成该情况的司法与立法两个方面原因,本文分别提出了相应的刑事司法和立法建言。刑事司法观念层面：原因是受“恶法亦法”错误法学传统观念的影响而形成的错误的刑事司法观念——犯罪构成要件是认定行为成立犯罪的充分(要)条件,在此错误的刑事司法观念影响下,犯罪构成要件成了决定行为成立犯罪的唯一标准,忽视了作为酌定情节重要内容之一的可谅解性动机所具有的排除犯罪或刑罚减免的重要作用。必须纠正的是：从刑法规范中抽象出来的犯罪构成要件仅仅只是认定行为成立犯罪的必要条件,而不是充分(要)条件,犯罪的最终成立与否还需要其它的事实或情节予以补充,作为刑法第13条但书所规定情节的重要内容之一的可谅解性动机就是有待补充的重要因素。除此之外,刑法第37条、第61条第3款等所规定的情节中也包括具有不可忽视作用的可谅解性动机。只要对这些条文作出合理的体系解释并指导对刑法分则的理解和适用,就能够保障可谅解性动机的刑事司法适用问题。刑事立法层面：可谅解性动机未被刑事司法实践所全面重视的另外一个原因是立法·上缺乏对可谅解性动机等酌定情节的具体明文规定,结合国外过于可谅解性动机的立法规定并根据我国刑法的具体实际情况,本文提出了两点建言：在刑法第13条规定中增加一款：行为人主观上出于可谅解性动机,客观上产生有利于社会的结果,并且没有造成任何实际损害,即使形式上违反了法律规定的行为不认为是犯罪。在刑法第61条中增加两款,具体内容为：前款中所说的犯罪情节,包括犯罪的动机、手段、环境、条件、对象、时间、损害后果、犯罪人的一贯表现和犯罪后的认罪态度等所有影响行为社会危害及其程度的情况。基于对非法行为的义愤而实施犯罪,或者案发前已经主动弥补了犯罪所造成全部损害的,应当从轻、减轻或者免除处罚。