体罚存废的法律研究

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学校教育要不要体罚,这是一个由来已久,至今仍充争议的问题。本研究首先对体罚争议的历史根源进行了探索。对中西方学校体罚争议及其演进的历史分析表明,现存种种争议就其本质上而言可以分类教育/心理的争议和道德/伦理的争议两种基本类型。实证研究的缺乏造成体罚争议中事实判断的势弱,使得对于体罚的判断具有伦理判断的显著特征。对于体罚的立法以此为依据以致于涉入了道德规范的领域,从而潜藏着有效性的危机。在现实中,尽管我国为禁止体罚建立起了包括宪法、民法、刑法、行政法以及其他法律法规在内的全方位、多层次法律构架,体罚在当今教育中的普遍存在仍是不争的事实。体罚为何禁而不止,本研究以法律的实效性与有效性为切入点作出了分析。体罚禁令为何缺乏实效,这首先源于教育立法对体罚所采取的以消极制裁为基本方式的态度。对于体罚的禁止性的规范因其在制止曲线、社会影响和内在价值诸方面受挫而效力大打折扣,不仅不能发挥本应具有的效力,而且给学校教学活动的开展造成了巨大的冲击。进而,实效性的低下从根本上来说还源于有效性的危机。由于体罚争议所具有的伦理判断性质,伦理因素作为体罚立法的内在的、甚至是主要的依据,使得立法实际上涉入了伦理和道德的领域。联系到从未停息的体罚存废争议,法律对于这一欠缺公众合意的道德问题进行表态,其内部必然潜伏着深深的危机。而这些原因归根到底,全系于体罚概念的宽泛和模糊。体罚之有效性与实效性的危机只不过是“体罚”作为法律概念的缺失在不同层面上的折射而已。为从根本上消除体罚的禁而不止,法律必须对体罚做出清晰的界定。在考察和借鉴其他英、美、韩、台等国家和地区体罚立法经验的基础上,本研究对于体罚的存废采取了一种新的进路。由于体罚概念的含混不清,本文首先对日常语言中的体罚和作为法律概念的体罚进行了区分。对于作为法律概念的体罚的范畴的确定,实质是要在法律所允许和法律所禁止的行为之间划出界限。基于学校与学生之间、教师与学生之间所构成的教育法律关系以及法益衡量原则的存在,本文认为合理和适度的体罚作为惩戒形式的存在具有一定的正当性但又有其限度,由于教育法律关系所具有的显著公法特征,这一限度的确定除需符合主体要件、职权要件、内容要件和程序要件之外,还必须具体满足目的之正当性、手段与方法之相当性、被害法益之轻微性。由此,对于学生身体的惩戒逾越合理和适度的范围及构成作为法律概念的体罚范畴。
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