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互联网行业是当今世界最具经济活力的行业之一,随着近年来该行业并购数量和交易规模的大幅提升,围绕该领域经营者集中控制的讨论一直没有停止。但总的来看,无论是理论界还是实务界却始终是争论多于统一,分歧大于共识。
就互联网行业经营者集中控制的现状而言,执法机构的控制不足直接导致了多个细分市场上垄断结构的形成,并对市场竞争秩序以及消费者利益造成了损害,鉴于这三个方面正是经营者集中的控制目标所在,执法机构无疑应加强对该行业的集中控制。
但从我国经营者集中的当前制度来看,对互联网行业的控制尚存多个问题。首先是申报制度方面。单一、固定的营业额标准在互联网行业中具有适用的局限性,同时,作为补充手段的执法机构主动调查也存在制度缺位。其次是审查制度方面。相关市场界定面临较大理论分歧,以市场份额和市场集中度为基本指标的审查方式也同样出现适用困境。最后是救济制度方面。理论界长期对应优先适用行为性救济还是结构性救济进行争论,但这并非简单的孰优孰劣问题,其选择终究要遵循特定目标下的基本原则,并应根据行业特点在具体实施上进行有效调整,这些在我国现有规定中均存在不足。
毫无疑问,以上问题的产生绝不仅仅只是具体制度层面的原因,行业市场竞争的特殊性与当前经营者集中竞争理论基础的冲突,才是引发众多问题的根源所在。
互联网行业在市场竞争方面最为突出的特点是动态性,具体体现为市场结构的动态性和竞争行为的动态性。市场结构方面,互联网行业不属于传统理论中任何一种市场结构类型,而是发展成了垄断与竞争并存、并始终处于动态演变的独特结构,可以说垄断在竞争中产生,也将在竞争中被消灭。竞争行为方面,以创新为核心的动态竞争成为主导,竞争手段更是普遍采取基于免费模式的非价格形式,这些都与传统行业的价格和产量竞争存在显著区别。
反垄断法以保护竞争为己任,但对竞争作何种理解却会形成不同的竞争观,也进而会依此构建出不同的竞争理论体系。竞争观可以分为静态竞争观和动态竞争观,前者将竞争理解为一种均衡化的静态结构。在这种竞争观下,损害竞争便是破坏这种均衡化的结构,相应的市场结构理论将垄断与竞争置于相互对立的地位,市场行为也更关注价格和产量的变化,并注重对静态经济效率的保护。这种静态控制框架无法很好适应互联网行业的动态竞争特点,也因此导致了上述种种问题的产生。
与之相应的,动态竞争观将竞争解读为一种动态性的对抗过程。在动态竞争观下,损害竞争意味着破坏了这种对抗开展的可能性,也进而损害了其要保护的动态竞争过程。同时,市场结构中的垄断与竞争并不处于截然对立,相反会随着破坏性创新实现动态演变,并且在动态竞争观下,市场竞争应不止理解为现实竞争,还应重视潜在竞争。市场行为也以创新竞争作为核心驱动力,涵盖价格与非价格竞争形式。动态竞争观引入互联网行业经营者集中具有理论上的必要性,它既能在本体论层面厘清互联网行业经营者集中的控制目标,在方法论层面拓展控制方式,也能在运行论层面防止对该行业市场竞争过度干预。并且在当今世界各国的竞争法治实践中也具有法律制度和法律适用方面的经验借鉴。而就适用的制度逻辑来看,其在价值目标取向上应以保护竞争为直接目标,以多元价值平衡为间接目标,并通过预防竞争条件的不当变动作为实现路径。
在动态竞争观指引下,经营者集中申报制度构建应兼顾标准在动态竞争环境下的合理性与可行性,同时由于动态市场环境所带来的不确定性,主动调查制度在互联网行业有其必要性,但也要注意调查权力行使的有限性。申报标准设定方面,应首先对现有标准进行优化,具体可建立营业额标准的动态调整机制,同时增加交易额标准以识别交易的潜在价值,并预防先发制人式并购。除此之外,也可以进一步考虑探索多元申报体系的建构。在主动调查方面,则应首先明确其立案前调查的制度定位,并以此进行制度上的规范建构和法律控制。
经营者集中审查制度方面,相关市场界定仍然具有必要性,但在互联网行业的动态竞争中应增加识别潜在竞争者的特殊功能。围绕具体方法上的争议,互联网行业的相关市场界定应加强供给替代性分析的作用、灵活调整需求替代性分析,并确立类型化的界定思路。实质性审查在总体思路上则应从关注静态市场结构转变至关注动态竞争过程,并对竞争进行全面理解,在此基础上申报标准可以考虑采用严重妨碍有效竞争标准。在具体审查中,市场结构分析应以市场进入壁垒的考量为中心,竞争效果评估则要加强并购对创新竞争的影响评估,抵消力量审查中执法机构应注重不同经济效率的审查。相应的,单边效应、协调效应以及封锁效应的实质审查内容也应做出调整。
经营者集中救济制度方面,由于动态竞争观侧重对竞争过程的保护,救济目标应确立为维护市场的可竞争性,并以此在救济原则方面进行必要性、有效性和比例性的多重构造。救济类型选择适用方面,以剥离为主的结构性救济在有效性和比例性方面具有局限性,应谨慎适用。相应的,行为性救济由于其可以有效应对多元化竞争以及市场动态变化,并在公权力干预方面具有适度性,所以同等条件下可以考虑优先适用。在具体执行方面,结构性救济应以预防市场进入壁垒的不当提升为目标,并更具灵活性和多元化。行为性救济则应兼顾灵活性与与可操作性,同时重点关注数据开放问题。最后,在监督方面,监督受托人制度注重与行业监管的衔接,并在争议解决上考虑仲裁机制的适用。
就互联网行业经营者集中控制的现状而言,执法机构的控制不足直接导致了多个细分市场上垄断结构的形成,并对市场竞争秩序以及消费者利益造成了损害,鉴于这三个方面正是经营者集中的控制目标所在,执法机构无疑应加强对该行业的集中控制。
但从我国经营者集中的当前制度来看,对互联网行业的控制尚存多个问题。首先是申报制度方面。单一、固定的营业额标准在互联网行业中具有适用的局限性,同时,作为补充手段的执法机构主动调查也存在制度缺位。其次是审查制度方面。相关市场界定面临较大理论分歧,以市场份额和市场集中度为基本指标的审查方式也同样出现适用困境。最后是救济制度方面。理论界长期对应优先适用行为性救济还是结构性救济进行争论,但这并非简单的孰优孰劣问题,其选择终究要遵循特定目标下的基本原则,并应根据行业特点在具体实施上进行有效调整,这些在我国现有规定中均存在不足。
毫无疑问,以上问题的产生绝不仅仅只是具体制度层面的原因,行业市场竞争的特殊性与当前经营者集中竞争理论基础的冲突,才是引发众多问题的根源所在。
互联网行业在市场竞争方面最为突出的特点是动态性,具体体现为市场结构的动态性和竞争行为的动态性。市场结构方面,互联网行业不属于传统理论中任何一种市场结构类型,而是发展成了垄断与竞争并存、并始终处于动态演变的独特结构,可以说垄断在竞争中产生,也将在竞争中被消灭。竞争行为方面,以创新为核心的动态竞争成为主导,竞争手段更是普遍采取基于免费模式的非价格形式,这些都与传统行业的价格和产量竞争存在显著区别。
反垄断法以保护竞争为己任,但对竞争作何种理解却会形成不同的竞争观,也进而会依此构建出不同的竞争理论体系。竞争观可以分为静态竞争观和动态竞争观,前者将竞争理解为一种均衡化的静态结构。在这种竞争观下,损害竞争便是破坏这种均衡化的结构,相应的市场结构理论将垄断与竞争置于相互对立的地位,市场行为也更关注价格和产量的变化,并注重对静态经济效率的保护。这种静态控制框架无法很好适应互联网行业的动态竞争特点,也因此导致了上述种种问题的产生。
与之相应的,动态竞争观将竞争解读为一种动态性的对抗过程。在动态竞争观下,损害竞争意味着破坏了这种对抗开展的可能性,也进而损害了其要保护的动态竞争过程。同时,市场结构中的垄断与竞争并不处于截然对立,相反会随着破坏性创新实现动态演变,并且在动态竞争观下,市场竞争应不止理解为现实竞争,还应重视潜在竞争。市场行为也以创新竞争作为核心驱动力,涵盖价格与非价格竞争形式。动态竞争观引入互联网行业经营者集中具有理论上的必要性,它既能在本体论层面厘清互联网行业经营者集中的控制目标,在方法论层面拓展控制方式,也能在运行论层面防止对该行业市场竞争过度干预。并且在当今世界各国的竞争法治实践中也具有法律制度和法律适用方面的经验借鉴。而就适用的制度逻辑来看,其在价值目标取向上应以保护竞争为直接目标,以多元价值平衡为间接目标,并通过预防竞争条件的不当变动作为实现路径。
在动态竞争观指引下,经营者集中申报制度构建应兼顾标准在动态竞争环境下的合理性与可行性,同时由于动态市场环境所带来的不确定性,主动调查制度在互联网行业有其必要性,但也要注意调查权力行使的有限性。申报标准设定方面,应首先对现有标准进行优化,具体可建立营业额标准的动态调整机制,同时增加交易额标准以识别交易的潜在价值,并预防先发制人式并购。除此之外,也可以进一步考虑探索多元申报体系的建构。在主动调查方面,则应首先明确其立案前调查的制度定位,并以此进行制度上的规范建构和法律控制。
经营者集中审查制度方面,相关市场界定仍然具有必要性,但在互联网行业的动态竞争中应增加识别潜在竞争者的特殊功能。围绕具体方法上的争议,互联网行业的相关市场界定应加强供给替代性分析的作用、灵活调整需求替代性分析,并确立类型化的界定思路。实质性审查在总体思路上则应从关注静态市场结构转变至关注动态竞争过程,并对竞争进行全面理解,在此基础上申报标准可以考虑采用严重妨碍有效竞争标准。在具体审查中,市场结构分析应以市场进入壁垒的考量为中心,竞争效果评估则要加强并购对创新竞争的影响评估,抵消力量审查中执法机构应注重不同经济效率的审查。相应的,单边效应、协调效应以及封锁效应的实质审查内容也应做出调整。
经营者集中救济制度方面,由于动态竞争观侧重对竞争过程的保护,救济目标应确立为维护市场的可竞争性,并以此在救济原则方面进行必要性、有效性和比例性的多重构造。救济类型选择适用方面,以剥离为主的结构性救济在有效性和比例性方面具有局限性,应谨慎适用。相应的,行为性救济由于其可以有效应对多元化竞争以及市场动态变化,并在公权力干预方面具有适度性,所以同等条件下可以考虑优先适用。在具体执行方面,结构性救济应以预防市场进入壁垒的不当提升为目标,并更具灵活性和多元化。行为性救济则应兼顾灵活性与与可操作性,同时重点关注数据开放问题。最后,在监督方面,监督受托人制度注重与行业监管的衔接,并在争议解决上考虑仲裁机制的适用。