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一般观点认为,国际商事仲裁是当事人自治的产物,但没有注意到其间外力救济的内在性。事实上,国际商事仲裁在严格意义上只是行业自治而非当事人自治,行业自治与当事人自治之间还有一段距离。行业自治显然不同于当事人自治,只是因为它们面对着共同的参照物即诉讼机制,所以它们之间的实质性差异被忽略。这里的实质性差异就是外力救济的存在。其实,国际商事仲裁从来就是通过借助外力来解决争议的,只是相对于法院诉讼而言,国际商事仲裁本身是当事人可选的程序,并在其中有了更大的意志参与度。但就最原始的当事人自治的内涵言,仲裁机构与仲裁庭都是一种介入当事人之间的外在力量,这种外在力量在功效上也并不只是对当事人的自治带来帮助,就如同国家法院在国际商事仲裁中的存在也并不只是消极地展示其力量。这种立场就消除了仲裁机构、仲裁庭与国家法院之间的实质性差异,将它们归入对当事人直接自治的三种外在力量。这种力量对当事人的自治兼有积极与消极、直接与间接的效应。在当事人能够妥当自治的情形下,这些力量就是一种干扰素;在当事人自治失灵、出现障碍的情况下,扶正当事人自治、回复当事人之间的协调秩序,这些力量就成为自治的辅助术,实现其救济功能。适度的救济不是反对自治,自治也不应离弃救济;自治在救济之上得以可能,救济在自治中实现自身的意义和价值。相反,一味拒绝救济的自治是一种如同纯粹理性一般的完善的自治,与人类理性并非总是纯粹因而需要外在规制一般,国际商事仲裁中当事人的自治并非总是完善的、相反经常是处于有瑕疵的状态,这就决定了当事人自治有其不可克服的、程度不同的限度。有限度的自治表明在实现完善的自治进程中,需要进行外部救济。为避免救济成为对国际商事仲裁中当事人合理自治的不当干扰,建立科学的救济体系既是对自治的救助,同时也是对救济体系的救济,让自治与对自治的救济在独善其身的同时,还能兼善他者。 因此,当事人自治及对自治限度的科学救济体系就值得研究,而国际商事仲裁作为当事人自治的代表,其自治表现为当事人的合意,本文旨在针对国际商事仲裁中当事人合意及其合意出现不足或不当而影响仲裁协议效力的情况进行归纳总结,并对其救济措施进行研究,以期对国际商事仲裁制度的发展与完善提供理论支撑。除去引言,全文由五章组成,主要内容如下: 第一章是当事人自治的仲裁表达,逻辑上分为三个子问题:仲裁为什么能自治、为什么要自治、如何自治。首先,为什么能自治?公意设限既构成自治的边界,又实质性地参与仲裁自治的构成,支撑着仲裁的自治自由度。其次,为什么要自治?当事人选择仲裁自治,更多是对公正价值的诉求。仲裁合并的需要和发展、仲裁庭的公开开庭、仲裁裁决的透明化使得国际商事仲裁也开始体现了透明度原则。再次,仲裁如何自治?对仲裁自治的安排从仲裁程序、机构选择、仲裁组庭、适用规则、仲裁裁决实现等五个层面展开:当事人程序选择、诉讼在场、错位竞争、实质优先等是程序自治的特征;仲裁地的可约定性,当事人在裁判者的选择与组建、组庭救济措施上的自主权,当事人意思自治规则等也有所体现。 第二章是当事人自治的外部救济。仲裁自治的概略性、先行性与封闭性三个特征引致三种可能的自治限度,即自治不足、自治不能、自治不当。辅佐自治的完善与矫正自治的过度,代表着最典型的救济自治限度的维度,法院为主体的司法救济是最强有力的外部救济。 第三章是仲裁合意不足及其救济。主要针对有瑕疵的合意、间接化的合意等自治不足形态予以矫正。仲裁合意的构成要素可分三类:必备、通常和特别要素,与之相对应,对有瑕疵的合意救济分为两种:缺乏必备要素时,仲裁机构/仲裁庭介入或法院介入;缺乏通常要素与特别要素时,最多仅需要仲裁机构或仲裁庭的必要协助。仲裁机构/仲裁庭和法院进行救济的标准包括当事人选择的法律、仲裁规则确定的法律、争议事项准据法、有利于有效的合并规则等几类规则。仲裁合意效力的扩张使形式上的第三人尽管未作为仲裁协议的当事人,但却必须承受由此而来的继受拘束力,仲裁合意开始呈现出间接化的特质。对间接化合意的救济途径有合意补强、扩张仲裁合意等。 第四章是仲裁合意不能及其救济。仲裁合意的不能之救济可细分为仲裁合并不能的救济,仲裁地、仲裁庭模式、仲裁的法律适用、仲裁日程不能的救济等。合并不能的救济方式包括推定性救济、命令性救济和功能性救济。仲裁地的救济方式是补充确定仲裁地,允许当事人自行约定或者事后补充约定,或由仲裁机构介入指定。仲裁庭、仲裁实体规则与仲裁协议准据法的合意不能救济均采取尊重当事人意愿的原则。仲裁日程的救济多体现在对审理范围书拟定的间接救济。仲裁庭在推动审理范围书的拟定时,主要采取如下方式:商讨拟定程序、拟定审理范围书草案、签署审理范围书、仲裁机构备案或批准。 第五章是仲裁合意不当及其救济。仲裁合意不当可分为仲裁协议不当、组庭不当及裁决不当。仲裁协议不当主要体现在诉讼和仲裁的约定选择不当,允许当事人达成补充仲裁协议,协议效力留待嗣后仲裁机构/仲裁庭或法院认定。对于组庭不当,仲裁庭的救济标准主要考察仲裁员的独立性及透明性。需要救济的类型包括仲裁员是否与案件存在利益关联、是否违反正当程序、是否心存成见等几类仲裁员不适格情形。作出仲裁员回避决定的权力主体通常包括法院、仲裁机构、综合模式以及“谁任命,谁决定”等四类模式。当事人申请仲裁员回避的程序需遵循意思自治原则、适用仲裁地法原则、适用仲裁机构仲裁规则原则。仲裁员在裁决阶段应当恪守双向联络原则、讨论在场原则、程序自决原则、及时裁决原则、合议原则。对仲裁员缺席、或履责不当的救济通常需采取缺员或瘸腿仲裁,即允许缺员的仲裁庭在不补充成员的情况下继续履行仲裁职责,给出仲裁裁决。针对裁决不当,国际商会仲裁院采取建议与核阅的方式进行救济,具体实现路径包括修改仲裁裁决的形式、对仲裁裁决实体问题进行评论、审核可能的过失。该救济能有效保障仲裁裁决的可执行性,相关国家的司法实践印证并强化了其积极意义。未来这一制度将会持续得以强化,并对国际商事仲裁的制度创新和规则架构产生深远的示范影响。