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宪法是在人类社会走向民主、文明的背景下产生的,是“主权在民”思想的现实化,是保护公民权利与限制国家权力的工具,是公民权利和国家权力相互牵制的一张契约。进入新世纪以来,随着国民法律素质的不断提高,以及法学家们法学思想的空前开放,宪法这个庄严神圣的国家大法也发生着重要的转变,开始步入社会现实生活。2001年的齐玉苓案对中国宪法学理论研究无疑具有里程碑式的意义,而随后相继发生的四川身高歧视案、“三博士上书”的孙志刚案、乙肝歧视案等等的案件,以及由这些案件所引发出来的一系列宪法实施的理论和实践问题,引起了宪法学界广泛且热烈的讨论,对我国的宪法理论研究也起了极大的推动作用。对这些案件涉及的宪法理论问题进行认真、深入的思考和研究,我们就必然会遇到这样的问题:什么是宪法的私法化?什么是宪法的司法化?中国宪政改革能否走“宪法司法化”和“宪法私法化”之路?
现代宪法的发展隐现着调整私权关系的倾向,宪法基本权利有扩及私法领域的诉求,而且在司法实践中已经有相应的表现,齐玉苓案件促使宪法学者们思考宪法能否在司法中直接适用,思考我国应采用什么样的违宪审查制度,最为重要的是,由于该案涉及的是私人间争议,它促使学者们探讨和研究宪法对第三人效力的问题。面对宪法在司法中是否能直接适用的问题,我们不再简单的回答“是”。尽管在齐玉苓案件发生后这方面的研究取得了一些成就,但上述这些基本理论问题远没有解决,运用这些理论于中国实践的宪政道路还需要深入探索。
笔者认为,现在存在的问题是:我们是否真正认识了宪法私法化这一理论?它产生和存在的基础是什么?在本文中,笔者将尝试从公、私法的划分和国家与市民社会的二元对立出发,通过对德国与美国的相关理论与实践进行介绍和比较分析,在阐明宪法基本权利的私法效力在我国能够展开的理论根源和现实需求的基础上,通过理论借鉴并结合我国具体情况,对中国当前的宪法实施有一些新的建设性思考。笔者将文章分为三个部分:
在第一部分中,首先阐明宪法私法化的涵义,并将宪法私法化与宪法司法化进行比较,作出区分来明晰宪法私法化的涵义;通过公私法的划分、社会历史发展以及宪法基本权利内涵的转变等角度对宪法私法化问题产生的理论依据和根源进行探讨,找寻宪法私法化论题的立足点。
在第二部分中,笔者介绍了德国的“第三者效力论”与美国的“国家行为论”以及相关的实务演进,并对德、美两国的理论进行比较与评介,以期对我国的宪政改革找寻借鉴。
第三部分里,笔者在对我国的“国家社会二元论”回归、宪法私法化的规范依据和现实需求进行了详细论述的基础上,总结国内学者对宪法私法化问题的观点?论证了宪法基本权利条款在我国宪政实践中在私法领域直接适用的可能性及可行性,并认为在私法领域直接适用宪法基本权利条款的合理方式,即一是宪法中的国家权力纠纷和国家权力侵害纠纷,它通过违宪审查机制实施;二是宪法中的私权纠纷(即宪法上的公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或宪法上的两种公民基本权利相冲突)即宪法私法化则通过司法化的宪法诉讼方式实施。