走私犯罪因国家概念的产生而产生,伴随贸易业态的发展而发展,是古老的犯罪项目之一。近年来,国内消费群体的购买力持续提升,各种新型贸易形式应运而生,其中“海外代购”就自然而然地进入到人们的视野之中。“海外代购”是在社会经济发展的客观存在中被抽象概况而来的词汇,并非专门的法律概念。刑法作为调整范围最为广泛的法律,当海外代购等新性事物在某些行为足以对国家利益和社会关系产生消极影响之时,就与之发生了实质性的关联,也产生了许多问题。按照代购行为目的区分,海外代购行为可以分为盈利型海外代购和非盈利型海外代购;按照商品运输途径区分,可以分为客带型海外代购和邮寄型海外代购;按照代购人的组织方式区分,可以分为简单型海外代购和复杂型海外代购;按照购买时商品状态区分,可以分为期货型海外代购和现货型海外代购。其中,盈利型海外代购因其存在的多数性和影响的广泛性,是本文的研究重点;现货型海外代购,因其仅具备代购的外观而不具备代购的实质,严格来说应当归入买卖关系的范畴。从民法角度而言,代购人在与购买人达成合意之后,按照购买人的要求购买特定的商品,其本质属于民事法律关系中的代理行为,具体应为委托代理行为。从刑法角度而言,走私犯罪并不如同杀人、放火等罪一样具有自然属性,其产生原于法律的规制,伴随着关税制度的形成而发展,是最为典型的法定犯罪,或称行政犯罪。走私犯罪可以区分为走私特定物的犯罪和者走私不特定物的犯罪。其中,海外代购中走私犯罪一般较多地存在于走私普通货物、物品罪之中。关于海外代购走私犯罪定性中的若干问题。第一,是货物与物品的区分。字面上的区别将直接导致此罪与彼罪的产生,也导致关税征管体系、税率认定等问题的巨大差别。要区分货物与物品,就要严格把握“物品应当以自用、合理数量为限”。自用是区分货物和物品的自然标准,即符合自用要求,即为物品,不符合则为货物;合理数量是区分物品是否需要按照货物模式进行处置的标准,即符合合理数量要求,则按照物品通关要求办理,不符合则将物品视为货物进行处置。第二,是刑事责任主体的认定。在刑事责任主体的认定中,由于海外代购商品运输途径的不同、是否以盈利为目的的不同,其主体责任也存在着巨大的差异。例如,邮递渠道非盈利型海外代购中,代购人无申报或缴纳税款义务,无需为此等情形下的走私行为承担法律责任;在盈利型海外代购中,代购人违反了“个人邮递物品,以亲友之间相互馈赠自用为限”的规定,需对相应的走私行为承担责任。第三,是主观要件的认定。违法性认识是海外代购走私犯罪犯罪故意的要素之一,其认定方式包括实质的确定和推定两种,其中推定受制于法定化和合理范围的限制,既不完全受限于法条列举的认定标准,也不能采取无限度的推定方式进行。第四,是刑法原则的适用。针对罪刑法定原则,在刑法采用空白条款需要援引其他法律进行明确或细化时,通过立法授权或委托立法等形式实现的,应当被认定为符合罪刑法定的基本原则;针对从旧兼从轻原则,除非刑法本身的修订造成新法与旧法的冲突,否则不应具体体现在行政法规、规章等的修订而带来的变化之中。关于海外代购走私犯罪量刑中的若干问题。首先,是关于既往行为的认定。对于《刑法》153条第3款“未经处理”的理解,整体概况起来主要是以下三种观点,即“未经处理”指的是未经行政处理、未经刑事处理、未经行政处理且未经刑事处理。从“一事不二罚”原则适用、刑法规定所追求的目标、刑法实施效果等角度分析,虽然与现行司法解释的意见相左,笔者更倾向于支持“未经处理”是指未经刑事处理。其次,是具体数额的认定。海外代购走私具体数额的认定在实践中存在诸多难点,主要表现为应缴税额本身计算的复杂性之难、具体核税主体的单一性之难、电子数据证据的认定效力之难。关于如何克服此类难点,仍需在具体实践中加强探索研究。例如,海关既作为走私案件的查办主体又作为走私数额的认定主体,不利于案件客观处置;再比如,对待电子数据证据,笔者则支持进一步加强其在司法实践中的证明的效力。海外代购走私犯罪的规制,可以从社会经济和法律体系两个角度来进行分析。从社会经济角度来看,海外代购市场的持续火爆、货物与物品申报模式的巨大差异、高额税收的利益驱动是海外代购走私犯罪的主要动因。那么,如何提升社会民众对海外代购走私犯罪的基本认知、完善海外代购相关配套制度,是两者行之有效的规制方法。前者是围堵,促使社会民众排斥走私商品;后者则为疏导,满足社会民众日益增长的物质需求。从法律体系角度来看,一方面,是行政法律体系的完善。例如,明确申报和纳税义务主体、探索建立小额贸易监管申报体系、建立健全个人物品申报的预告知和提前申报模式等等。另一方面,是刑事法律体系的优化。我们需要更加注重经济刑在走私犯罪中的适用,更加关注多次行为的危害。