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期待可能性理论产生于现代刑法己基本确立的二十世纪初。该理论作为大陆法系“规范责任论”的重要组成部分,在大陆法系的刑法理论中占有重要地位。我国刑法理论以往并不谈及期待可能性问题,这是由我国原有的犯罪论体系决定的。首先,我国四要件平面的犯罪成立理论中刑事责任概念与大陆法系立体的犯罪成立理论中的责任概念不尽相同。我国的刑事责任概念强调犯罪的后果,并且缺少实质内容,而责任判断则糅合在故意、过失的概念之中难以离析;大陆法系的责任强调对个人责任的追究,具有实质的判断内容。因此,作为责任判断重要因素的期待可能性在我国自然难于确立。其次,我国现有的犯罪成立理论实际是刑法典的规范描述,只注重犯罪的确认,不重视犯罪的排除,只强调入罪,不重视出罪。而期待可能性是超法规的出罪事由,则更难被重视。
近年来,随着我国刑法理论研究的深入和实践的发展,很多学者开始关注期待可能性理论,并主张将其引入我国。他们认识到期待可能性理论所反映的价值和观念契合刑法的发展方向,并且符合重视伦理的我国传统法律文化,具有巨大的理论价值和实践价值。但是,要真正实现法律移植的目的,就必须做足三个方面的工作,一是对于“移植体”——期待可能性的全面考察,主要应对期待可能性进行全面分析,既注重历史考察,又要注重体系考察;既重视其理论优势,又应关注其理论上的不足。二是对于“受体”——我国犯罪成立理论的考察,主要讨论在现有理论体系下如何实现法律移植,如何找到合理的方案并最少地产生“排异反应”。三是对“移植体”与“受体”相互关系的考察,主要讨论引进期待可能性后对我国犯罪理论的整体影响。一项制度的引入不是一个简单“拿来主义”,而是往往会带来一系列的变化,期待可能性的引入也不例外。所以,我们在研究期待可能性引入的问题时,不但要重视对其本身的分析,更要应重视对其影响的研究。期待可能性的引入对我国刑法理论的影响包括很多方面,例如对于刑法基本思想,犯罪成立体系,刑事立法和刑事司法。对于这些方面影响的综合分析将为期待可能性的引入及其引入后的实施打下良好的基础。以上三个问题是期待可能性引入研究的有机组成部分,所以围绕这三个问题的讨论形成了本论题的基本框架。文章的具体结构如下:
第一部分是对于期待可能性基础讨论的铺垫,主要是对期待可能性的产生、发展做一历史回顾,并简要介绍期待可能性对当今各国刑法理论的影响。通过历史的考察,我们发现期待可能性与规范责任之间的关系并非原来认识的那样亲密,期待可能性是具有相对独立性的。这种认识提示我们应重视对于期待可能性本身的研究,发现其独特的理论价值,证明其合理性。
第二部分是对于期待可能性的基础理论研究。首先,本文在对现今各种关于期待可能性的认识进行分析之后,认为期待可能性有三层含义:作为思想的期待可能性、作为理论的期待可能性、作为出罪制度的期待可能性。在此基础上认为广义的期待可能性是对于期待可能性特征与本质的全面反映,它既不是高度抽象的思想,也不是没有定论的假说,而是一个可以讨论的刑法理论问题:狭义的期待可能性的讨论重点应是其形式特征,是期待可能性的应用讨论。其次,本文对期待可能性的理论根基进行了分析,认为其基础博大精深,其包含自由意志、正义精神、责任理论、谦抑性原则与人道性原则等诸多刑法理论。再次,本文对期待可能性的功能进行了分析,认为期待可能性有两大功能:一是对于刑法的明确性要求与体系开放性的矛盾进行缓和的体系功能,二是影响责任的有无及程度的功能。对于这些理论根基及功能的论述进一步说明期待可能性具有独立于其他制度的属性,它的合理性仅来源于其自身,而非其他。
第三部分在肯定了期待可能性的价值和功能之后,应该进行的就是期待可能性引入的必要性与可行性讨论。因为期待可能性具有出罪和缓和罪刑法定体系固有矛盾的功能,而这些正是我国所缺少的,所以在我国有引入期待可能性的必要。但是,同时也要看到期待可能性的引入在我国理论与实践中将会遇到的问题。该部分最后的内容是对引入困难的分析。本文认为现有困难无论是理论上的,还是实践上的,都可以通过引入方案的条件找到解决的思路。因此,期待可能性的引入是完全可行的。同时,由于期待可能性蕴含深刻法理,所以其引入必将对我国现有刑法理论与实践带来深远影响。
第四部分主要讨论期待可能性的引入方案。期待可能性的引入方案是引入成败的关键。本部分首先对目前国内的各种引入方案做了总结,认为大致可以分为积极要素方案与消极要素方案两种。在对两种方案的优缺点进行分析后,笔者认为应以消极要素方案为佳。但是,目前的消极方案并不适合,应该做适当的调整。笔者认为应将期待可能性作为独立的出罪事由放入我国刑法的排除犯罪性事由中讨论。首先,这种观点与前文证明的期待可能性的自身独立性相符合。其次,这种方案既能保证期待可能性功能和价值的实现,又不会破坏我国现有体系,虽然存在一些缺点,但却是较为经济、可行,阻力较小的解决方案。
第五部分主要是立足于消极要素的引入方案,探讨其引入后的影响。首先,期待可能性的引入会对犯罪成立体系造成影响。作为排除犯罪性事由的期待可能性丰富了其内容,使其可与犯罪构成并驾齐驱,从而形成消极与积极的双层次的犯罪论体系。其次,由于期待可能性加入到排除犯罪性事由之中,因而有必要对其在其中的地位进行分析并再次证明双层次结构的合理性。期待可能性在排除犯罪性事由中不是其他事由的解释原理,而是独立的出罪事由。当然在广义上期待可能性与其他出罪事由有重合,但是在狭义上,它是只是区别于其他出罪事由的独立的具有实践价值的超法规出罪事由。最后是对期待可能性的立法实现与司法实现的设想。对于立法的问题,笔者认为期待可能性是可以实现立法的。具体可以分三步进行:一是承认其理论,二是部分立法,三是在实践积累的基础上全面立法。对于期待可能性的司法适用,本文认为可以包括故意与过失犯罪。对于期待可能性的实践应重在司法控制。控制分起诉阶段与审判阶段。前者主要在于严格控制相对不起诉的应用,后者主要在于期待可能性案件的层报与案例指导。
第六部分分两节讨论了两个与期待可能性的我国引入及适用密切相关的问题:判断标准和认识错误问题。期待可能性的判断标准问题既是期待可能性理论的基础问题,又是期待可能性的司法适用问题,也是期待可能性理论中争论最多的问题。由于期待可能性的超法规性和概念模糊性,理论界对于期待可能性标准讨论颇多却没有定论。这种过多的争论实际上导致了期待可能性理论的衰落。这是不应出现的。因此,笔者认为我们在进行期待可能性标准问题研究时可以采取一种务实的态度,放弃绝对明确化的标准追求,而转向较为明确化的实证的标准。在对现今各种观点进行评述之后,本文认为应该采取折中的标准说,即以普通人标准为主,国家标准为辅的观点。期待可能性的错误也有事实与法律之分,不同的情形应区分处理。