分析学说和实务观点,可以看出关于历史素材在著作权法上的性质有两种看法:一种看法是依据思想表达二分法,认为历史素材属于思想范畴;另一种看法是认为历史素材属于公有领域的素材。思想表达二分法作为区分著作权法保护范围“黄金原则”在作品侵权认定中获得了广泛的应用,但是由于历史素材本身的特殊性和思想表达二分法本身的局限性,思想表达二分法在有关历史素材作品的著作权侵权案件的适用过程中会受到表达有限和特定场景的限制,容易将那些缺乏独创性的表达专有化,扩大著作权人的权利范围,限制其他作者的创作空间。最高人民法院发布的指导案例第81号采用了历史素材属于公有领域素材这一说法,而将历史素材纳入公有领域也有其必要性和可行性。判断历史素材作品的独创性要遵循所有作品通用的独立原则和创造原则。独立原则应当是相对意义上的独立而不是窒息创作,而创造原则则要求有最低限度的创造性即可。同时历史素材作品的独创性判断还需要符合区分原则和利益平衡原则,区分作品的公有领域部分和专有领域部分,平衡不同作者之间、作者和读者之间的利益。运用历史作品进行创作还必须不得过分歪曲人物形象、改变历史事件的性质和颠覆一般公众认同感。历史素材作品的侵权认定需要依据抽象—过滤—比较的三步判定标准,以抽象来区分思想与表达,以过滤来区分公有领域和专有领域,进而再进行比较。而由于三步判定标准中法官自由裁量权过大和作品进行比较的整体感知过于片面,需要一般公众相似体验度标准来进行整体的感知和判断。为了防止作者权利过大,还需要设置一些侵权的阻却事由对作者权利进行限制。竞争法机制能在著作权法范围之外对作者的权利进行保护。但是对作者权利的保护也是有限度的,作品中属于公有领域的部分不受保护,具有独创性的表达才受到保护,同时作品还会因为自身进入公有领域而受到权利的限制。