古罗马时期,流质条款正式纳入法律规定当中,此后,担保制度不断演变,相应地流质条款也不断地得以完善。当今时代,处于两大法系的世界各国(地区),对于流质条款的立法模式,主要有三种,即禁止主义、许可主义以及自由主义。在法律的价值层面上,基于弱者保护和公平的考量,我国法律明文禁止流质,即绝对地否定流质条款的效力,这在《担保法》和《物权法》两部法律中均有体现。纵观传统民商法理论和各国学者观点,流质条款的绝对禁止,理由在于债权人会利用债务人之弱势地位陷担保人于不利局面,更甚者会损害其他债权人的利益;与此同时,承认流质条款的效力,有悖于我国商业诚信的建设。故而,基于维护市场交易的公平、稳定交易市场秩序的目的,我国法律必须对流质条款的效力予以否定。问题在于,随着时代的发展,世界经济基础和经济运行环境都发生了变化,单纯地依据上述理由对流质条款效力予以否定,几乎是不能成立的。自2006年以来,法国以及我国台湾地区对流质条款的禁止态度开始松动,《法国民法典》明确允许当事人之间订立流质条款,但为防止债权人利用流质条款损害债务人及第三人的利益,法国采取了谨慎且灵活的处理方式,即纳入清算制度来规范流质条款,以解决其中的不公平问题。我国台湾地区修正后的“民法”,破除了对流质条款效力的禁锢,采取“约定自由+清算义务”的模式承认流质条款的效力,同时规定了流质条款可以准用流抵条款的规定。在民商法的理论商榷中,越来越多的论者认为应当有条件地解禁流质条款的效力,如谢在全先生认为,我们应当反思当下及此前对流质条款的禁止态度,法律不可对此干预过甚。在当今社会经济环境中,倘若立法对流质条款的效力予以肯定和支持,并非就一定会出现债权人、债务人、其他债权人三者之间利益失衡的后果,也未必会使当事人之间的行为因违反公序良俗进而危及我国商业诚信的构建。恰恰相反,流质条款的效力得到法律的肯定,至少会产生两个方面的积极效果,一是能够降低市场主体之间的交易成本,二是在降低成本的前提下提高市场的融资效率。故而,我国立法应对当下绝对地禁止流质条款效力的做法予以修正,相应地,制度上认可流质条款的效力,并引入清算制度和登记制度,实现活跃市场效率和稳定市场秩序的双重目的。换句话说,这个立法模式就是,原则上允许流质,只有在流质条款标的物之价值过分高于其所担保的债权额时,债权人虽然可以取得担保物的所有权,但对于过分高出债权额度的担保物价值部分,返还于债务人。本文分成三大部分:第一部分,我国关于流质条款的立法态度和理论基础。首要任务,是要梳理不同国家和不同的观点关于流质条款的不同称谓,通过梳理来定义流质条款的概念及其主要内容。流质条款,是指债权人在实现担保物权之前,基于意思自治,与债务人订立的内容为债权人得以不经公力救济程序而直接获得担保物所有权的约定。其次是关于我国流质条款的立法现状,根据我国《担保法》第40条、第66条的规定,当事人不得单纯地通过意思自治实现物的所有权转移,亦即债权人和债务人不得约定在债务履行期届满前而债权人未受清偿时,担保物的所有权直接转为债权人所有。在《物权法》制定的过程中,虽然有动议主张应删去禁止流质条款的规定,但正式颁布的《物权法》未采取动议的观点,保留了该规定。再次,关于我国禁止流质条款的理论基础问题,支持禁止流质条款效力是基于以下四个方面的考量:第一,保护债务人的利益;第二,平衡债权人与债务人的其他债权人之间的利益;第三,从制度上保持担保物权的本质功能;第四,为我国商业诚信的构建提供制度保障。然而,现如今社会的经济基础和经济运行环境已发生重大变化,支撑完全禁止流质条款效力的理由越显无力,绝对禁止流质的做法有悖于市场主体对于融资效率的追求,从制度层面来讲,这实则将变成担保物权这个权利不断发展的阻碍。第二部分,两大法系国家法律关于流质条款态度的演变。以德国为代表的大陆法系,自古以来就以罗马法为主线,相应地根据法的传统,其对流质条款采禁止主义。随着世界经济的不断发展,各国担保制度也日趋完善,大陆法系中的法国最具代表性,对其担保法进行了改革,在立法上肯定了流质条款的效力。英美法系的立法模式与大陆法系的传统做法大相径庭,其自古以来以日耳曼法为轴线,相应地关于流质条款的立法模式,主要采取许可主义或自由主义。文章试图通过评析两大法系关于流质条款的态度之演进过程,并结合我国现如今经济和社会发展的实际情况,充分考虑其中的优劣之处,为我国关于流质条款的制度完善带来有益的成果。第三部分,我国关于流质条款效力的重构。在对文章前两部分进行合理的反思之基础上,本部分将进行相应的评述,着重分析我国当前关于否定流质条款的理论基础。其次,通过比较我国台湾地区解决流质条款效力的做法,重点论述流质条款在我国存在的价值,试图通过论述得出我国在肯定流质条款效力后选择折中路线的立法模式之结论,即立法上需以专门的制度对流质条款予以规制,并非一味地放任双方当事人之间意思自治。有限度地赋予流质条款合法性,主要是基于以下几个方面的考量,第一,从法的精神层面来讲,肯定流质条款的效力是立法尊重当事人意思自由的体现,更是从法的精神层面上凸显民法的私法属性。第二,从经济层面来看,肯定流质条款的效力是尊重和保护当今时代人们对于融资效率的追求,是尊重市场经济的体现。第三,从法的价值层面来讲,流质条款的制度构成、价值取向,更类似于我国典当制度中的“绝当”原则,从这个意义来看,解绑流质条款的效力既符合我国传统,更是对于类担保制度之间的统一与调和。第四,符合担保制度的发展趋势,当今社会,随着社会经济和人们需求的多元化发展,担保物权的功能早已突破了保障债权实现的单一目的;现如今,对于担保物权的功能,人们追求的更多是以此提供信用担保来促进融资。除此之外,基于让与担保实践的不断扩大和需求的增多,对流质条款的效力予以肯定,也是我国在不久的将来创设让与担保制度的不二选择。最后一部分,本文对流质条款的具体制度构建也试图提出了设想。首先,在立法模式上,我们应采许可主义的做法,对现行绝对禁止流质条款的规定予以修正;其次,在配套制度的供给上,引入清算制度、登记制度,对流质条款予以适当地规范和限制,合理地保护债权人、债务人以及其他债权人之间的利益,将流质条款融资担保的作用充分地发挥出来。