1999年7月1日,《中华人民共和国证券法》正式生效,开启中国资本市场发展的法治时代。这些年来,尽管中国资本市场在规模、结构和服务实体经济的能力上有了显著提升,监管上却较为薄弱,部分表现为利用未公开信息交易现象的屡禁不止。市场中的各种信息是投资者进行投资决策的基本依据,法律不能保证每一个投资者在交易中对相同的信息具有同等的分析判断能力,也不能保证每个投资者获得一样多的利润。但是,法律至少应当保证所有投资者在信息获得方面享受着机会平等的形式公平,这需要为利用未公开信息交易行为构建一个完整的制度性防控体系,以明确该种违规交易行为的行政与刑事责任。就刑事责任而言,2009年颁布的《刑法修正案(七)》增设了利用未公开信息交易罪以严密法网,但时至今日,我国的证券市场并不成熟,许多规则和制度尚在摸索、构建和完善,艰难地经历着一个从无到有、从粗到细的过程,因此内容并不完善,利用未公开信息交易罪也是如此,客观上存在不少值得商榷的问题使该罪未能发挥出预期的震慑与规范效果。本文则立足于刑事规范,对“未公开信息”的认定、应然和实然的犯罪主体、利用未公开信息交易的行为类型及结果三大部分进行了探究。除导言外,本文分为以下三章:第一章主要针对“未公开信息”展开研究。未公开信息是本罪的核心要素,由于缺少法律、前置性法规以及司法解释对其概念和范围的界定,实务适用中有着难以化解的困境。本文通过对学理和相关法律规范的分析、对比,以《证券法》为依据,明确了“未公开信息”的内涵,即不为公众所知悉,对相关金融产品价格有相当影响力的非经营性信息,主要包括金融机构、监管部门及行业协会按照规定采取规范管理的投资经营、监督管理、调控政策等信息。其基本特征表现为未公开性和价格敏感性,同时还明确了证券交易活动与期货交易活动的上下位关系。未公开信息和内幕信息有着本质区别,具体表现在信息范围、公开的要求以及对相关金融产品价格的影响机制上。第二章对本罪主体要件的认定中存在的几个问题进行了分析。在理论上,简要介绍了美国信义关系理论和欧盟国家的市场基础理论及二者在范围上的共同扩张趋势,对特定市场主体在特定时期内戒绝交易的义务来源有了一定了解,同时本罪对职务要件的规定表明我国偏向于注重主体身份的信义关系理论。我国刑法规定本罪为自然人犯罪,行为人是来自金融机构、监管机构和行业协会的工作者,在对上述单位的认定上,需要以相关规定为基础,以业务范围、监管内容与价格的互动关系为重要参考;在对责任人员的认定上,要以具体工作内容为基础来理解职务身份的要件,那种将职务身份与从业资格、行政或事业编制捆绑的观点是不正确的。本罪作为真正身份犯,无身份者单独实施本罪构成要件行为不成立犯罪的做法,其合理性还需商榷,可以通过非偶然性标准的适用对主观上进行限制,从而将部分恶意性较强的无身份者利用未公开信息交易行为纳入刑法规制范围内。在无身份者参与的共同犯罪中,可以通过间接正犯理论来确定其刑事责任,若与之共谋者是单位,则具体罪名还需结合案情进行具体分析。第三章对利用未公开信息交易罪的具体行为类型及行为结果进行了剖析。本罪明文规定的行为方式可以简要概括为交易型和建议型两种。明示、暗示他人进行证券交易即建议型行为方式,由于具有超出本人财力的扩张性影响力,进而有刑法制裁的必要,但因建议行为与信息泄露行为并不存在交叉关系,因此信息泄露行为不能被纳入建议型交易进而通过本罪予以非难,有必要添加本罪的泄露型行为方式。鉴于缺少实际的交易行为和积极作为的法定义务,本罪不包括不作为的行为方式。因为替代交易行为的存在,在对未公开信息与证券交易行为关联关系的把握上,既要关注直接关联关系,也要看到间接关联关系的客观存在,以免在司法实践中产生疏漏。行为结果上的获利与否以及数额大小只能体现出情节严重的程度,不能成为左右行为性质认定的理由。另外,在犯罪数额的认定上,需要考量的因素有成交额、获利或避损数额,在金额计算上要把握对信息的实际利用,并以禁止重复评价为原则,不可人为割裂买、卖行为的整体性。