作为裁判依据的政策

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在我国法律实践中,政策是一个很常见的概念,法律条文和判决文书中经常出现这个字眼。与其他司法领域不同,我国《民法通则》第6条明确规定了政策可以作为行为规范,为人们的民事活动提供一般性指引,这就意味着在法律上赋予了政策“补充性法源”的地位,使其在民事司法审判中作为重要的裁判依据。尽管新颁布的《民法总则》第10条删除了“国家政策”的法源地位,但是在司法实践中,法官并没有因为《民法总则》的出台而不再适用政策规定。本文借助北大法宝和中国裁判文书网查找并整理我国的民事判决书,发现法官在司法裁判中援引政策作为判决依据的情况较多,由于我国现有的法律并没有对政策的含义作出明确的界定和说明,法官援引政策的方式和目的千差万别。因此,剖析政策在民事裁判中的样态,发掘政策在民事裁判中的实际功能,填补理论与实践之间的缺口,具有重要的理论意义和实践价值。本文采用类型化和实证研究的方法,在司法的语境下,根据政策在司法裁判中所起的实际功能,将政策分为补强法律规范的政策、填补法律漏洞的政策和修正法律规范的政策三种类型。基于此,本文主要回答了两个问题:政策发挥这三种功能是否具有合法性?以及,基于《民法总则》第10条的出台,政策能否继续作为法律渊源或者裁判依据?也就是说,政策的法源地位是否要以法律授权为前提。在第一个问题中,政策的第一种补强功能,即法官援引政策作为对法律规范的补充、辅助,其合法性在理论界和实务界均没有争议。第二种补漏功能,即法官在没有法律规定时援引政策规定,本文基于法律漏洞存在的客观性和法官禁止拒绝裁判的原则,对此功能的合法性予以认可,但是要注意法律漏洞范围的认定以及如何需要符合法秩序的基本原则。第三种修正功能,当法律对某事项有具体的规定时,法官基于对个案正义的追求,选择适用与法律规定相冲突的政策文件,关于这项功能的合法性理论界争议较大。本文在形式法治和实质法治的框架下展开,分析了形式法治在理论和实践中的局限性,认为实质法治能够吸收形式法治的优点,并且实质法治的价值判断的因素可以有效克服形式法治的局限。只是在此情况下,法官要承担更多的论证负担。关于第二个问题,文章在第四部分基于法律渊源理论进行展开,将法律渊源放在司法的语境中思考,认为法律渊源主要是用来解决法官在裁判案件时去哪里寻找法的渊源以及如何确定法的渊源。关于第一点,法官去哪里寻找法的渊源,本文将法的渊源和法的形式进行区分,认为法的渊源是法律经由渊源而得以形成的过程,因此法的渊源包括在法律形成之前的那些“原材料”,包括习惯、政策、正义观念等,并从而认可政策的法源地位。第二点,法官如何确定法的渊源。本文基于对法的渊源的分类,这里分别论述了传统的二分法和学者王夏昊提出的法的渊源新三分法,认为政策属于非正式法律渊源和可以的法的渊源,不需要以法律授权为前提,只是其地位或者位阶是比较低的。
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