民事诉讼以解决纠纷,保护私权为目的,为了有效解决纠纷,实现对当事人权利保护的及时性,与通常诉讼程序相配套,各国都规定了诉讼保全制度。以保全的客体为标准可分为财产保全和行为保全。所谓行为保全, 是指在民事诉讼中,为了保全将来执行以及预防权利被侵害,法院依一方申请,作出命令相关当事人为一定行为或不为一定行为裁定的民事特别程序。对行为保全的性质学术界存在不同的观点,大致有强制措施说、非讼程序说、特别诉讼程序说、简易程序说、执行程序说、便利执行说、临时救济说、辅助程序说等等。笔者认为,因其兼具诉讼性质和非讼性质,基于通常诉讼程序与特别程序这一基本分类,可将行为保全定性为广义的特别程序。保全程序具有紧急性、简易性、秘密性、暂定性、附属性的特点。这些特点决定了其具有独特的价值,通过确保生效判决内容的实现,使得纠纷得到有效解决,通过对当事人权利的及时救济,切实保护了双方当事人的合法权益,满足了当事人寻求诉讼救济有效性和及时性的需求,进而有助于树立司法的权威。 两大法系都有对行为进行保全的相关规定,但制度名称各不相同。行为保全制度内含于大陆法系国家的假处分制度中。在德国,按照假处分的功能可分为确保将来执行的确保性假处分和维持现在程序,暂时满足债权人权利的定暂时状态的假处分。日本假处分制度的内容与德国相似,不过更注重对被申请人权利的保护。法国发挥诉讼保全作用的是有关临时判决的规定,视紧急程度给予当事人不同的程序保障,根据是否适用对审程序,将临时判决分为紧急审理裁定和依申请作出的裁定。在英美法系相对应的是起源于衡平法的中间禁令制度。在英国,当损害赔偿不能给原告提供足够的补偿时,法官则通过衡平法为其提供临时性禁令救济。除极少数情况外,禁令作出前原则上要听取被申请人的申辩。在美国,中间禁令被视为是一种“非常的法律救济”,包括临时禁令和预备性禁令。这两种禁令往往是两个连续的阶段。在紧急情况下依单方申请,法院直接作出临时禁令。获得临时禁令的当事人继续申请预备性禁令,经过初步的听审和辩论后,法院再发布预备性禁令。两大法系国家相关制度虽然名称各异,但都起到了保障将来判决的执行,及时保护权利人权益的作用,其中一些成熟的做法值得我们借鉴。 现行民事诉讼法没有行为保全的相关规定,使得我国诉讼保全制度存在结构性缺陷。随着司法实践的发展,在海事诉讼法、专利法、商标法、著作权法中出现了一些分散的规定,但这些规定的适用范围有限,尚不能满足司法实践的需要。