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窝藏、包庇罪是司法实践中常见的犯罪行为之一。我国刑法规定的窝藏、包庇罪与国外及台湾地区立法存在不同之处。由于语言文字本身存在的文义多样性及有限性,刑法学界对窝藏、包庇罪的理解存在颇多争议。本文重点讨论了关于犯罪构成要件理论上存在的争议问题、司法认定中应该注意的问题以及关于我国窝藏、包庇罪的立法完善问题。
窝藏、包庇犯罪侵害的是司法机关追诉犯罪和执行刑罚的正常活动。犯罪对象是笼统的“犯罪的人”,本文认为应该将犯罪的对象理解为触犯刑法的犯罪嫌疑人、被告人及犯罪人。包庇罪的包庇行为不应该包括帮助犯罪人毁灭、隐匿或者伪造证据的行为。此罪的主体是一般主体,但不包括犯罪人本人及其共同犯罪人。亲亲相隐制度在我国有上千年的历史,处罚亲属不具人性、不符合刑法的谦抑主义及达不到刑罚的目的。我国应该规定有度的亲亲相隐,对于夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹犯此罪的应该减轻或者免除处罚。律师不该当此罪,否则与其辩护权相违背,并不具有期待可能性。
司法认定上,主要注意知情不举、不如实提供追捕线索、中立的帮助行为与窝藏、包庇罪及窝藏、包庇罪对不作为的排除问题。其中,中立的帮助行为论是德日刑法学界近年来热论的理论,本文引入此理论来阐释日常的生活行为以及民法意义上的还债行为不应当构成窝藏、包庇罪。
立法上,建议确定“犯罪对象”为犯罪嫌疑人、被告人及犯罪人,“犯罪主体”为特殊主体。