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亚里斯多德认为法治有两层含义:国民普遍服从法律;国家制定的法律必须是良法。从社会学视角分析这两个方面,法治意味着法律成为调整社会关系的主要手段,以法律实现社会整合。现代社会的社会整合分化为以权力和金钱为媒介的系统性整合与以价值共识为基础的社会性整合。法律也必须兼顾社会性整合与系统性整合。如何实现此目标呢?各种理论众说纷纭,自然法学侧重法律的社会性整合,而实证主义法学偏爱的是法律的系统性整合,哈贝马斯的商谈理论则欲兼顾二者。本文认为要兼顾二者,必须以立法研究为中心,回答以国家强制力为后盾的政治系统如何制定出国民自愿服从的良法这一问题,即合法律性的立法程序如何实现法律的正当化。这就是本文的主题。
第一章首先从思想史的角度考察法律正当性含义的演变,通过对韦伯和哈贝马斯有关法律正当性含义的分析,将法律的正当性界定为法律的合理可接受性,而政治系统确保法律具有合理可接受性的过程即为法律的正当化。接着考察法律正当化模式的各种理论及其局限性,并建构了分析法律正当化模式的理论框架:正当化的主体(立法者)、判断合理可接受性的标准和实现正当化的方式。
第二章旨在建构一种新的法律正当化模式。通过分析人民主权思想,本文认为现代法治国家的法律正当化的主体是法律承受者和立法者合二为一的国民。人数众多的国民欲实现法律正当化必须依赖于主体间的沟通理性。实现法律正当化的方式就是商谈。本文提出的法律正当化的商谈模式的核心就是:国民(立法者)之间展开立法商谈,通过兑现各种有效性主张证成法律。立法商谈中立法者所使用的施为行为的内在约束力则是法律获得社会整合力的源泉。
第三章根据立法商谈中待兑现的有效性主张不同提出立法商谈的七种理想类型,在分析各种理想类型的特征之后,指出立法商谈的理想类型理论对于立法实践的作用,并将其应用于观察和分析我国的立法实践。
第四章分析法律正当化的商谈模式的社会整合机制。立法商谈在两个不同的场域展开:一方面,国民通过在公共领域展开非制度化立法商谈不仅赋予法律意义,同时也实现了社会性整合;另一方面,在政治系统展开的制度化立法商谈不仅以立法决策的方式确定法律的存在,也实现了法律的系统性整合。正因如此,立法商谈能实现法律的社会整合。本文认为,现代民主法治国家是通过立法商谈建构的自治的法律共同体,维持此共同体社会团结的信念基础就是,国民对法律正当性的信服。
最后一章初步考察和分析了中国立法体制中的各种商谈机制,并提出了几点改进建议。