【摘 要】
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被害人同意是刑法理论中一项由来己久的出罪事由。将被害人同意的法理基础定位于利益的“衡量”而非法益的“失效”,会更加妥当,且在探讨同意杀人、同意伤害问题时也会更加灵活。同意的体系定位是德日刑法语境下的理论问题,在我国区分同意中的“合意”与“承诺”既无必要,也很困难。被害人同意的成立要件方面,同意的主体要件中,同意能力的判断应是以主体的年龄、精神状态为主的综合考量;除了医疗行为外,同意不得由他人以代理
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被害人同意是刑法理论中一项由来己久的出罪事由。将被害人同意的法理基础定位于利益的“衡量”而非法益的“失效”,会更加妥当,且在探讨同意杀人、同意伤害问题时也会更加灵活。同意的体系定位是德日刑法语境下的理论问题,在我国区分同意中的“合意”与“承诺”既无必要,也很困难。被害人同意的成立要件方面,同意的主体要件中,同意能力的判断应是以主体的年龄、精神状态为主的综合考量;除了医疗行为外,同意不得由他人以代理的形式作出。同意的客体要件中,同意的对象应是全面明确的,既包括侵害行为与侵害结果,也包括侵害的手段、程度、对象身份等;危险的接受问题难以在被害人同意理论中找到合适的法理依据;涉及复数法益的罪名应以独立说认定各法益之间的关系,即使存在被害人对个人法益部分的同意,也难以阻却犯罪的成立。同意的存在形态要件中,推定的同意的成立应以被害人的意志为判断标准,一旦主体表达了相反的意思,则难以以推定同意直接排除犯罪;同意只要存于被害人内心即可,无需表露于外,也不以行为人的认识为必要。同意的时间要件中,同意至迟须在结果发生时作出;刑法中被害人事后的同意不能产生类似于民法的“追认”效果。被害人的真实意志要件中,基于强制的同意当然无效;基于错误的同意是否成立包括“正确认识”与“自由处分”两个层面,应以法益关系错误说为基本方向,并进一步判断被害人作出同意时的选择可能性;不应对诈骗罪中的被害人错误同意提出超越一般原则的苛求。被害人同意的刑法效果方面,对于财产、自由等一般个人法益,得以成立的同意均能阻却犯罪成立。而经同意杀害他人的行为依然要受到处罚,这意味着安乐死在我国仍不宜合法化,同时参与自杀也应进行相应的立法完善。同意伤害行为的入罪标准在我国应强调主客观的并合与限定,客观层面伤情须达到“轻伤一级”以上,主观层面对于被害人作出同意的动机应进行刑法意义的限定。
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