论文部分内容阅读
为了更好的对犯罪行为进行严厉打击与保障人们合法权益,我国刑法将特定的本来在性质上属于犯罪预备的行为,在分则中单独规定具体的罪名和法定刑,这种立法现象就是预备行为实行化,并越来越引起学者的重视。本文共分为四个部分,以分析预备行为实行化立法的正当性,并针对司法适用存在问题提出限缩适用的建议。第一部分为预备行为实行化的概述。该部分首先通过案例引出对预备行为实行化立法现象的探讨,提出预备行为实行化存在正当性但需要对其限缩适用的观点。其次厘清犯罪预备行为、实行行为以及预备行为实行化的内涵,认为预备行为实行化实质上属于法律拟制,即将在法益侵害紧迫性上与实行行为具有同质性的某些犯罪预备行为拟制为实行行为,在分则中规定独立的罪名。最后论述我国预备行为的立法模式,认为刑法总则对预备行为原则上处罚的规定存在不合理之处,提出例外处罚的模式转变。同时梳理刑法分则中预备行为实行化重点表现的主要罪名,分析呈现的类型化特点。第二部分为预备行为实行化的理论依据和现实需要。该部分从风险社会理论下刑法的预防机能、重大法益刑法提前介入、二元的行为无价值理论,并结合我国宽严相济的刑事政策、网络环境下犯罪新特点、恐怖活动犯罪愈加严峻的现实,研究预备行为实行化存在的正当性和合理性。一方面,从刑法理论上看,当前风险社会背景下,传统的事后处罚模式难以满足社会需要,刑法对风险的控制需要事前预防,同时这种事前预防并非没有限制,而应体现在刑法对重大法益的提前介入。另外,预备行为实行化也符合二元的行为无价值论对社会规范和秩序的维护以及对法益的保护,预备行为实行化注重行为本身的主观恶性大小、是否违反社会规范等,这为处罚不具有实际危害结果的预备行为提供依据,但同时并未忽视法益受到的侵害,并非所有违反规范的行为均受处罚。另一方面,从现实需要看,预备行为实行化符合宽严相济政策,即严格限定具备刑事处罚性的预备行为范围,对侵害重大法益的预备行为实行行为化。同时互联网时代下,各种信息网络威胁层出不穷,网络虚拟空间成为犯罪的多发区域,我国恐怖主义活动也日益猖獗,在这种社会现实下,预备行为实行化显得十分重要。第三部分为预备行为实行化司法适用存在的问题。首先,预备行为实行化将原本不受到刑法分则评价的预备行为独立成罪是对犯罪行为处罚范围的一种扩张,行为入罪的门槛降低,导致刑罚权行使的扩大,这也体现了维护社会秩序和保障人权的价值冲突,例如准备实施恐怖活动罪中“为实施恐怖活动进行其他准备”和非法利用信息网络罪中“其他、等违法犯罪活动”的理解存在争议。其次,预备罪的实行行为性、着手的判断标准及独立预备罪的想象竞合犯存在争议,笔者认为独立预备罪具有实行行为性而从属预备罪不具有,着手的判断标准应采用实质客观说,对独立预备罪的想象竞合犯,认为应当采用依照法定刑的轻重从一重罪定罪处罚。最后,在共犯形态方面,他人预备罪成立与否以及教唆、帮助行为的认定存在争议,笔者认为在独立预备罪中成立他人预备罪和教唆犯、帮助犯。第四部分是预备行为实行化的司法限缩。首先,行为入罪的必要性需要限缩。对预备行为入罪必须在罪刑法定原则指导下,合理把握刑法谦抑性和13条但书的内涵,充分考虑预备行为的危险性决定是否达到入罪标准。其次,法益的范围进行限缩。对重大法益的范围理解,应限制在包括国家安全、公共安全和社会秩序等集体法益的保护,而不宜包括其他与个人法益相关的生命健康、财产等法益。同时其所侵害的法益应是客观、具体的,如公共安全感在内的过于抽象化、精神化的法益不应当被纳入到保护的范围,否则将具有犯罪圈扩大的嫌疑和弊端。最后,行为类型进行限缩。对于犯意表示阶段的行为不可罚,对于独立预备罪的预备行为不可一律处罚,应做实质性判断,只有创设显著危险的预备行为才能纳入犯罪圈予以规制。