论CISG中艰难情势的认定

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针对《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称“CISG”)第79条免责条款的适用范围是否包含艰难情势,《联合国国际货物销售合同公约》咨询委员会(以下简称“CISG-AC”)于2020年2月发布的《关于艰难情势的第20号意见》正式表明CISG适用于艰难情势案件,即CISG第79条的“障碍”一词包含艰难情势。基于CISG作为国际统一规则的性质,在当事人选择CISG为合同适用法时,CISG中艰难情势的认定应当直接以CISG作为准据法,但对CISG第79条的解释不一致给艰难情势的准确认定带来了挑战。随着《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的生效,我国裁判者在CISG中艰难情势的认定时还需避免我国国内法规则的干扰。为实现中国视角下CISG中艰难情势的准确认定,应当明晰艰难情势的构成要件及认定因素的争议,并注意我国国内法规则与CISG关于艰难情势认定的区别与共性。在CISG中艰难情势认定的中国视角下,我国国内法规则与CISG第79条关于艰难情势构成要件的规则差异,主要为对艰难情势的发生时间以及不能避免或克服要件的要求不同。由于CISG中并无调整意思表示错误的规则,因此对于艰难情势时间要件存在的法律漏洞应采从宽解释,发生于缔约之前的艰难情势也可被CISG第79条调整;不能避免或克服要件并非指客观不能,这是CISG中将艰难情势与不可抗力统一立法所致;其余构成要件虽在表述形式上有所不同,但并无实质区别。此外,就具体认定因素而言,不同于我国国内法强调艰难情势与商业风险的区分,CISG中无需作此区分。就明晰艰难情势的构成要件及认定因素的争议而言,应当对艰难情势构成要件的特征及要素予以细化。首先,不能控制要件具备客观性和外部性两大特征,而由于外部性具有双重模糊性,应当明确外部性的真正内涵为艰难情势的发生原因在当事人的风险控制范围之外,而风险控制范围则为需结合当事人管理控制能力具体认定的非物理空间概念。其次,不能预见要件的认定标准为合理预见标准,在这一标准下需明确,预设的理性人主体是具体国际贸易领域的专业人士,因而其具备相应的专业知识及实践经验,对于不同类型的艰难情势的预见能力也不同;此外,中层次的可预见程度更符合合理预见标准的要求,可有效减少合理预见标准的模糊性。再次,不能避免或克服要件与致使履行义务过于繁重要件应当作整体分析,其中致使履行义务过于繁重要件的表现形式包括履行成本的增加及履行价值的降低;对于致使履行义务过于繁重要件的程度门槛,应采取具体百分比数值标准为主,合理性判断标准为辅的综合判断,以实现可操作性和全面性的统一。最后,基于维护CISG适用的统一性,对于艰难情势的发生时间应当采从宽解释更为合理,CISG也可规制发生于缔约之前的艰难情势。在具体认定因素方面,第一,应直接从构成要件角度对以市场价格波动为典型表现的商业风险是否符合艰难情势进行一般化认定,其中对投机性交易应采更加严格的标准;第二,长期合同在认定艰难情势时存在特殊之处,应当将长期合同作为一个整体来认定艰难情势的程度要件;第三,认定艰难情势程度门槛应以实际损失为基础,当事人的对冲行为在认定艰难情势时应考虑损益相抵规则的类推适用。
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