论文部分内容阅读
民事诉讼中,当事人之间经常会为一些实体与程序的交叉行为,其看似是实体法上的行为又有诉讼法上的性质,如何界定其性质则较为模糊,比如诉讼和解与调解就是一例,而本文探讨的抵销抗辩制度亦是如此。所谓抵销抗辩是指双方当事人之间互负有同种内容的债权,为了达到简易清偿,提高效率的目的而主张交叉债权在对等额度内消灭或者减少的一种制度。抵销的制度可追溯至罗马法时代,但其具体规定各国又有所差异,就大陆法系通说而言,抵销主张有法定抵销、约定抵销和破产抵销三类,后因为有单独的企业破产法出台,故在民事诉讼程序中,抵销抗辩一般特指法定抵销和约定抵销,而破产抵销作为特别法由企业破产法另行规定。抵销具有简易清偿、维持当事人间的公平及债权担保的机能,故抵销不仅在实体法上广泛地应用于经济交易上,在诉讼中亦常常作为攻击防御的方法且法院就此种诉讼上的攻击防御方法的判断具有既判力。抵销在民法上是一种形成权,而这种形成权在诉讼上进行主张时,一方面与其他实体法上的形成权相同,另一方面会产生与其实体上的本质相矛盾的情形,而抵销权抗辩制度是否全盘适用于诉讼程序目前亦尚有争议。产生这种矛盾的原因主要在于学者单一的法律思维,即把抵销抗辩认为是一种私力救济的行为,或认定为一种诉讼行为,而这两种不同的认定将导致抵销抗辩行为的行使和效力发生巨大差异。因此,本文摈弃以往研究抵销抗辩“一元论”的窠臼,而重点从实体法与程序法相结合的“二元论”角度出发,对诉讼中抵销抗辩进行深入分析得出其实质内涵,从而解决由此衍生的一系列问题,比如抵销抗辩与扣押、诉讼系属、抵销抗辩的行使、审理范围、上诉利益、二审以及再审等问题,为解决以上诸多问题,笔者将文章分为四个部分逐步进行论证: 第一部分主要论述抵销抗辩的基本内涵。文章首先对抵销抗辩的含义、内容、类型以及行使条件进行界定。针对该部分,文章重点对抵销抗辩进行法律与学理上的区分,使得有关抵销抗辩的概念得到理清,对基本概念的澄清既有利于下文的论证也有利于为实务操作提供明确的理论指导。 第二部分主要是对抵销抗辩的属性分析,也是文章的重点所在。为了防止再次落入“一元论”的窠臼,本文采用“二元论”的研究思路进行论证,先从实体法的源头上分析抵销的实体法性质,再由实体法上的形成权的性质探究形成权在诉讼中的行使,最后再探讨诉讼中主张抵销抗辩的真正属性,通过比较与历史的方法进行论证,考察并结合各家学说的可行性,最终得出抵销抗辩的真正属性应当采用新并存说的观点,具体的又以新并存说之撤回说的观点作为支撑全文的理论基础。 第三部分则以诉讼的进展为主线,针对诉讼过程中当事人主张抵销抗辩时可能产生的一系列问题,如抵销与扣押、抵销与管辖、抵销与反诉、上诉利益,既判力以及再审等问题进行逐个分析并指出目前存在的问题和有待改进之处,理清了上述问题,对如何适用抵销制度,有清晰的思路,这对于实践亦大有裨益,可以说该部分很大程度上解决了目前理论与实务的困惑。 最后一部分则结合当前中国大陆法律现状,指出民事诉讼中有关抵销抗辩方面法律的严重不足与缺失,而且在新修改的民诉法也仍然没有体现,这体现了实务的极度不重视,这不能不说是一种遗憾。但惋惜的同时笔者仍主张用新并存说(撤回说)的观点针对理论与实践的问题对抵销抗辩的适用提出一系列的建议与设想,望以笔者的微薄之力能为日后民事诉讼相关法律的完善提供参考,即可丰富理论也可完善实践。