美国既可以通过外国法院的司法协助,亦可依据本国《联邦规则》进行域外取证。当利用本国规则取证时,美国国内管辖权是取证权力的来源,外国禁止披露证据的法规并不会剥夺美国法院命令受其管辖的当事方提供证据的权力,因此行使该项权力可能会造成与他国法律的冲突。例如从2010年的Gucci案到2018年的Nike案,我国数家银行作为案件的非当事人,在美国法院的相关案件中被要求强制提供客户账户信息,法院迫使银行违反商业银行法相关规定,造成了与我国法律相冲突的问题。国际礼让作为美国法中一项重要的原则,赋予法官自由裁量权以判断发布域外取证的命令是否合理,对于限制域外取证权力的行使起到了重要作用。由于国际礼让的抽象性,实践中法院将国际礼让进行了方法化,运用“要素测试”进行国际礼让分析,然而从Tiffany案和Gucci案同案不同判的现象来看,“要素测试”的行使在实践中也存在问题。“要素测试”具体包括:请求信息对诉讼的重要性、请求的具体程度、信息是否源自美国、是否有其他获得信息的手段、不遵守请求所减损的美国利益与遵守请求损害信息所在国的利益之间的衡量。从“要素测试”的具体适用来看,请求信息的重要性要求所请求的信息应与案件具有相关性,并且请求信息应当符合案件的需要,具有相称性。若请求信息与案件相关性较弱、甚至无关紧要,或仅仅是对现有证据的大量累积,则无法达到请求信息的重要性标准。在请求信息具体程度这一要素上,法院注重对被请求人造成的负担,因此一般会要求开示请求具有确定的范围,避免过于宽泛。法院在考虑信息来源地时一般将其替换成信息所在地,但该要素发挥作用极为有限,甚至在缺乏替代手段时,其效果会被冲抵。而对于替代手段要素,法院在可行性、效率及费用方面都有着较高的要求,最后一项利益平衡要素要求法院将外国利益与美国利益进行平衡,此外法院对外国障碍法有执行要求,而且即使障碍法偶尔被强制执行,也不意味着美国法院便会立刻遵守障碍法。从实证分析的统计结果来看,法院在运用“要素测试”进行国际礼让分析时,往往偏向证据的开示,国际礼让在域外取证中发挥的作用受到了极大限制,呈现出限缩的态势,从Tiffany案和Gucci案同案不同判的结果可以看出“要素测试”在运行过程中存在着一些问题。Aerospatiale案中最高院并未对如何根据这些因素作出决定提供必要的指导,而是交由下级法院根据案情具体判断,而“要素测试”本身的模糊性加剧了下级法院适用“要素测试”时的混乱,例如适用标准的提高,体系利益考量的缺失,而在衡量国家利益时,存在主观偏向,法院往往对美国利益过分重视,在涉及外国当事人或法律的案件中,美国法院不免偏向美国当事人与美国法律,并且常低估外国利益,甚至对外国存在偏见,而法院又缺乏正确理解外国利益的能力,在这些问题的共同作用下,法院实践结果与“要素测试”设置的初衷渐行渐远。尽管美国法院在适用要素分析时存在一些问题,国际礼让有所限缩,但我国仍可以从“要素测试”入手,探寻相关应对措施,协调合作与合理对抗相结合。在重要性和具体要素中,都体现出所寻求信息与案件需要成比例,因此可以充分利用相称性原则保护被请求方的利益,拒绝侵扰性较强的开示手段,或是通过阶段性开示、抽样来缩小证据开示的范围,并利用科学技术如预测性编码降低被请求方的负担,还可申请保护令转移部分或全部的开示费用至请求一方。其次,应当努力提高现有手段《海牙取证公约》的吸引力。具体而言,可以通过提升公约执行效率和透明度,以及运用电子信息技术改进公约的执行情况,同时寻求新的替代手段,加强与美国的双边司法协作,积极探寻公约外的取证路径。最后,不应只看到国际礼让受到限缩的一面,而忽略了国际礼让在另一方面所提供的机遇。尽管在“要素测试”中国际礼让的克制层面并未发挥应有的效用,但承认司法礼让便利了外国当事人的取证,我国当事人应充分利用《美国法典》第1782节向美国当事人获取相关证据。