本文的标题为“证券内幕交易罪研究”,以证券内幕交易、泄露内幕信息罪为主轴,主要借鉴美国、欧盟、日本法理论并结合中国法关于本罪的相关问题进行分析。论述内容涉及证券的概念、本罪的概念、各国关于本罪的立法概况、本罪的法益、行为样态、主观要素、内部人员的判断、证券内幕信息的界定以及对于本罪的规制方法等方面。希望通过该研究,对中国证券内幕交易、泄露内幕信息罪的立法修订、司法审判、学理研究提供些须参考意见。全文除引言外,分为七章,并附有“附录证券内幕交易经典判例解析”部分。引言首先从整体上对中国证券内幕交易、泄露内幕信息罪的现状进行了分析,指出其与美国业界对于该罪的规制理念的差异,以及由于理念不同而出现的规制模式的区别,并指出中国法相关问题的解决途径。随后在对欧盟法、日本法进行介绍的基础上,分析欧盟法、日本法针对内幕交易罪的立法规定的调整及其对中国法的借鉴意义。最后对作者的写作动机及论述意义略作阐述。第一章为证券内幕交易罪基础论,分为两节。第一节为证券内幕交易罪的基础问题,主要分析证券、证券内幕交易罪等基础概念以为下文的论述做好铺垫。广义上的证券可分为有价证券与无价证券,包含范围广泛,而本罪中的证券,仅限于有价证券中的资本证券,具体分为股权证券与债权证券两种。由于证券市场发展程度有别,各国、各地区证券内幕交易罪中的“证券”的范围也各不相同,如美国证券法中的证券范围甚广,欧盟指令中规定的“可转让证券”的范围看似甚窄,但又通过其他条款的补充规定将其扩展,因此实际的适用范围反而宽于美国法。与之相对,日本法、中国法中的证券范围较窄,如日本法规定可作为内幕交易罪的对象的是股票、债券与相关期权,而中国的期权交易市场尚处于探索阶段,因此本罪中的证券仅限于股票与债券。关于本罪的表述,各国法也存在差别,如美国判例中称为"the crime of insider trading",而直到1984年,立法中才明文使用该词语,欧盟法则称之为"the crime of insider dealing",日本法也统称为“ィンサィタ一取引罪”,中国法则从行为方式的角度出发将本罪规定为“内幕交易、泄露内幕信息罪”。此外,鉴于证券内幕交易罪与期货内幕交易罪存在诸多差别,因此本节对于证券内幕交易罪与期货内幕交易罪的区别问题也进行了分析,并由此阐明了作者将论述仅限于证券内幕交易罪的立场。第二节为证券内幕交易罪立法概述,首先对美国联邦证券诸法的诞生经过、立法的指导理念、关于本罪的主要条文、以及查处模式等问题进行了评析。其次是关于欧盟1989年《反内幕交易指令》与2003年《反市场滥用指令》的制定经过、指导理念、关于内幕信息、内部人员、惩治措施等问题的研讨。再次是关于日本在上世纪80年代末被讥讽为“内部人员天堂”的原因,以及由此带来的《证券交易法》的修订,对于内幕交易罪的增设,惩处效果不甚理想的原因,2006年全面修订并更名为《金融商品交易法》的原因、经过以及该法关于内幕交易罪的刑法幅度的提高等问题。最后对中国证券市场的建立,《暂行条例》、《暂行办法》的制定,1997年《刑法》中增设内幕交易、泄露内幕信息罪的规定,1998年制定的《证券法》关于内幕交易的设置以及上述法律法规关于本罪的规定中存在的问题进行介绍、分析,并对2009年3月刑法关于本罪的最新修订——增加老鼠仓——进行评述。第二章为证券内幕交易罪法益论,分为两节。第一节对反对与赞成规制内幕交易的理论、内幕交易的侵害法益进行评析。在证券业界,关于是否应对内幕交易进行规制的问题始终存在着赞否两立的观点,反对规制者从市场自律、意思自治、难于实施等角度出发主张内幕交易的合法性,与之相对,赞同规制者则从市场失效、诚信原则等视角出发进行反驳。本节首先对反对规制内幕交易的观点进行评述,而后针对上述观点进行批判,并在此基础上阐述赞成规制内幕交易的理论的合理性,并对内幕交易所侵害的法益进行分析以进一步提高说服力。第二节是对本罪的客体的评析。研究界关于本罪的客体存在单一客体说、双重客体说、三重客体说的争论。与第一节中的侵害法益部分相对应,本节认为本罪的客体应为三重客体,‘分别从微观、中观、宏观三个层面进行界定：现实投资者的合法权益与公司利益；证券市场的秩序；国家对证券市场的监管制度。所谓“现实交易者”是指与内幕人员实施了交易的投资者,其合法权益既包括合法获得相关信息的知情权,亦包括根据该信息进行投资判断的判断权,也包括进行公开、公平、公正交易的交易权,以及通过交易获得利益的权利和利用上述权利获得的一切合法利益。证券市场的秩序是指证券市场的公正性、健全性。第三章为证券内幕交易罪主体论,分为三节。主体是内幕交易罪的中心问题之一,因而本章的内容较多。第一节为主体概述,介绍并评述中外法关于本罪主体的不同规定。美国《1934年证券交易法》中规定公司的董事、高级管理人员和主要股东属于内部人员,后来的判例中又对内部人员的范围进行了拓宽,一般认为,美国法中的内部人员包括传统内部人员、准内部人员、泄露信息者、接受信息者、盗用信息者等。与之相对,欧盟法中的分类更为系统,分为直接内部人员与间接内部人员,直接内部人员包括：发行人的行政部门、经营部门、监事部门的组成人员,持有发行人股份的人员,由于履行雇佣、职务、职责而有途径获悉内幕信息的人员等,范围大致等同于美国法中的传统内部人员与准内部人员,间接内部人员是指从直接内部人员处获知内幕信息的人员以及盗用内幕信息的人员,相当于美国法中的接受信息者与盗用信息者。日本法的分类独具特色,根据交易方式的不同分为公司关系人等与公开收购人等关系人员两类,并且出于查处便宜的考虑将接受信息者限定为第一手,即,对二次以后的接受信息者不再追究。与外国法相比,中国法的相关问题在于使用了含义不甚明确的“知情人员”,而且缺少对如下几类内部人员的明确规定：发行人的普通职员、与发行人缔结或正在缔结契约者、对发行人履行职权者、内幕人员的配偶与直系血亲,特别是由于欠缺对内幕人员的配偶与直系血亲实施交易的限制规定,导致了目前中国证券市场上“炒手”现象的泛滥。第二节为内幕人员的认定,主要研讨美国法中的“古典特殊关系理论”对中国法认定内幕人员的借鉴意义,因为两法对内幕交易的制裁都以交易者之间的诚信关系为根据,而因任职关系、履行职权关系以及业务往来关系而获知内幕信息的人员与公司间都存在诚信关系,故而都可以纳入规制范围之内。因此,该理论的引用不仅有助于合理地认定内幕人员的范围,而且还将促进中国法中关于内幕人员范围规定的完善。第三节为非法获取内幕信息人员的认定,笔者认为该类人员可以分为内幕人员的配偶、直系血亲；其他非法获取人员两类,之所以将内幕人员的配偶、直系血亲单列是因为该类人员与内幕人员关系特殊,获取信息的方式也更为隐密,因而应从该特殊关系着眼,适用“信息泄露理论”进行惩治,而对于其他非法获取人员,不妨着眼于利用信息的不正当性而使用“盗用理论”实施规制,但需指出的是：上述三种理论只是在处置不同主体时具有相应的优越性,并非不能适用于其他主体,如“盗用理论”在美国判例中便被广泛地应用于主体各异的内幕交易案。第四章为证券内幕交易罪行为论,分为两节。第一节为行为概述,评析中外法关于本罪行为的不同规定。如美国法中统称为“证券欺诈”,因此,无论内幕交易行为,泄露内幕信息行为还是建议买卖行为都可能构成本罪；欧盟法则根据主体的不同而分别对处,直接内部人员的内幕交易行为、泄露内幕信息行为以及建议买卖行为都将构成本罪,对于间接内部人员则仅限制其内幕交易行为,但指令中特意明确告知各成员国在立法时不妨将“泄露内幕信息行为”与“建议买卖行为”的禁止适用于间接内部人员；日本法范围最窄,仅限于利用内幕信息的买卖行为。中国证券法律法规与刑法中对本罪的行为形态的概括并不一致,由此引发了诸多争论。如刑法规定了内幕交易行为、泄露内幕信息行为、明示或暗示他人从事内幕交易行为三种行为方式,而证券法则略有不同：内幕交易行为、泄露信息行为、建议买卖行为。因此,明示或暗示行为与建议行为是否有别,以及建议行为是否可以构成犯罪的问题尚需讨论。笔者认为以刑法规定为根据,本罪的行为形态可以分为三类：交易行为、泄露行为与明示或暗示行为。第二节是关于本罪客观行为难点的探讨。关于建议行为是否构成犯罪的问题,笔者认为建议行为可以因建议内容及当事人之间关系的不同而分别归入泄露行为或明示、暗示行为中,并且有时可能不构成犯罪。关于“利用内幕信息”的要件的问题,笔者认为从从严规制的角度出发,应采用过错推定方式,以交易人的身份与交易状况推定其“利用了”内幕信息,而后由其举出反证。在泄露内幕信息行为方面,笔者认为理论上对二次之后的泄露行为也应进行处罚,但由于证明难度较大,因此实践中应主要着眼于第一手接受者；单纯的泄露行为虽然违法,但不会构成犯罪；通过中介泄露信息时,应以信息到达接受者处作为泄露成立的时间点；一般性的陈述以及暗示都可能构成泄露内幕信息罪。从不作为犯的性质出发,内幕交易罪不能由不作为构成,即行为人得知内幕信息后终止其原本意图实施的交易行为的做法不构成本罪。第五章为证券内幕信息论,分为六节。第一节为内幕信息概述,主要内容是对各国证券法规定的内幕信息的概念、特征的介绍与分析。如美国法中称为“实质性信息”,并突出强调内幕信息的“实质性”与“秘密性”特征,欧盟法称为“内幕信息”,并指出其具有“价格敏感性”、“未公开性”、“相关性”与“准确性”四项特征,日本法强调了内幕信息的“重要性”特征,并根据信息重要程度的不同分为四类：决定事实；发生事实；决算情报；补充条款。虽规定方式、着眼角度各不相同,但外国法基本认可内幕信息的“重要性”、“未公开性”、“相关性”与“准确性”四项特征。第二节主要对中国法关于内幕信息的特征争论进行分析,分析中国法对内幕信息的各项特征的理解及其不足,以为下文的分析做出铺垫。第三节论述内幕信息的重要性特征,在分析外国法关于内幕信息的重要性特征的判断标准及中国法在此方面存在的问题的基础上,推导出内幕信息的重要性的认定方法：即从一般理性投资者的立场出发,如果认为该信息可能会对其投资判断产生重大影响,则该信息具备“重要性”。而且,应仿照日本法,根据内幕信息性质的不同设定不同的重要性标准。第四节论述内幕信息的未公开性特征,目前关于该问题存在形式公开标准与实质公开标准的差异,形式公开标准认为只要信息依照法律、法规规定的方式被公开,该信息的“未公开性”便不复存在；实质公开标准认为信息的公开时间与市场消化该信息的时间并不一致,应以市场实际消化信息的时间作为未公开性丧失的时间,笔者认为根据中国证券交易实践,仍应坚持形式公开标准。第五节论述内幕信息的相关性特征,关于该问题,主要存在内部限定型、种类特定型与范围宽泛型的争论,笔者认为内部限定型范围过窄,而种类宽泛型将影响证券市场整体秩序的因素也计算在内,不符合内幕交易的实际,因此,应参照欧盟法将内幕信息规定为“涉及某一或某些证券”的信息,如欲完成该转变,则需吸收前述“市场基础理论”,并对证券法律法规中的相关规定进行修订或删除。第六节论述内幕信息的准确性特征,之所以增加该特征一方面是为了与相关性特征相契合,另一方面是用以将本罪与其他证券犯罪进行区分。第六章为证券内幕交易罪主观要素论,分为两节。第一节为主观要素概述,对中外法关于本罪的主观要素的规定进行评析。美国法规定本罪可以由“轻率”构成,但判例中一般将本罪中的轻率理解为类似于间接故意,因此,可以说美国法将本罪的主观要素规定为故意。欧盟法《反内幕交易指令》强调“明知”是本罪的必备要件,并指出明知是“对事实有全面了解”,但该规定过于苛刻,容易导致脱法行为的滥生,因此,《反市场滥用指令》作出了修订,对于直接内部人员,不再要求其“对事实有全面了解”,只要有交易的客观事实,即可推定内幕交易罪的成立,而对于间接内部人员,则在可以证明其知道或应当知道利用的信息属于内幕信息时,附加交易的客观事实以推定内幕交易罪的成立。中国法存在故意过失说、故意说与直接故意说的争论,笔者支持故意说,认为内幕交易罪只能由直接故意构成,而泄露内幕信息行为可以由直接故意也可以由间接故意构成,过失不能构成本罪,目的不是本罪的必备要件,并在此基础上对本罪的主观要素进行了概括。在认定本罪时,最复杂的是关于行为人的“明知”与“利用内幕信息的故意”的判断,因此第二节便对上述两要素进行研讨。关于“明知”要素,美国法采用的推定模式颇具借鉴意义,即根据行为人的身份、交易状况等要素推定其明知,如果其能证明确实并不知悉内幕信息,则免于处罚,否则将追究其责任。与此相同的是关于“利用内幕信息的故意”的证明,在利用各项要素推定明知成立的基础上,再附加交易事实即可推定“利用内幕信息的故意”的成立。笔者在文中以近年来中国证券交易中发生的重大事件为参照,分析了上述推定模式在认定内幕交易、泄露内幕信息罪方面的积极意义。此外,本章附有“附录”部分,对美国法中的“信赖要件的满足”——交易相对方因信赖被告的欺诈而实施交易——要件的证明问题进行了阐述,以进一步说明上述推定模式的积极意义。第七章为证券内幕交易罪规制论,分为两节。第一节为刑罚处罚部分,分析了中外法关于本罪的刑罚设置及指导理念。美国法的刑罚规定最为严厉,并设置有不同的犯罪级别,提高级别的主要因素包括：犯罪所得、被告对信任地位的滥用、受害人数,对最高级别的自然人可单处或并处最高为20年的自由刑或500万美元的罚金,但是,实际发动刑罚的案件极少,刑罚的主要功能在于威慑。欧盟法则出于建设统一市场的需要,倾向于采用行政制裁为主、刑事处罚为辅的方式以规制内幕交易。日本法经数次修订后,对内幕交易罪的刑罚幅度已大为提高,但实际判处惩役的案例甚少,且实际判处的罚金额度过低,因此惩戒效果不甚理想。中国法关于本罪的刑罚设置也较为宽和,并且存在如下纰漏：关于“情节严重”、“情节特别严重”的司法解释不甚周全；判处罚金的计算依据为“违法所得”,无法将利用内幕交易避免损失的问题纳入其中；对单位犯本罪的问题缺少区别规定,上述问题都亟待完善。第二节旨在讨论整体性规制模式的构建,该规制模式应是结合刑罚处罚、行政制裁、民事责任追究以及经济体制预防等多层面的立体式规制模式。但鉴于本文主题为内幕交易罪,因此本节仅就整体式规制模式的框架进行了阐述,其主旨在于以行政制裁作为主要规制手段,利用刑罚的威慑力,通过设立举报奖励制度与完善民事赔偿机制以刺激一般投资者的检举热情,并完善预防机制以杜绝内幕交易。附录为证券内幕交易经典判例解析,分为三部分。第一部分为美国判例,对Cady, Roberts & CO.案、TSC Industries. In v. Northway, Inc.案、Chiarella v. United States案、Dirks v. SEC案、United States v.O’Hagan案进行评析。Cady,Roberts＆C0.案首次对SEC规则10(b)5中的主体范围进行解释,拓宽了内部人员的范围,提出了本罪主体承担责任的理论基础——“披露或戒绝”义务,并依据“古典特殊关系”理论进行了分析,因而具有开拓性的意义。TSCIndustries. In v. Northway, Inc.案确立了以一般理性投资者的合理判断作为内幕信息的实质性的判定方法的基本原则。Chiarella v. United States案肯定了“古典特殊关系”理论的地位,引入了“信息泄露理论”并首次提出了“盗用理论”。Dirks v. SEC案、United States v.O’Hagan案则是对盗用理论的侧面肯定与正式确认。第二部分为日本判例,主要介绍了日新汽船股票事件、马克罗斯股票事件、日本商事股票事件、日本纺织品加工股票事件。日新汽船股票事件是日本的首起内幕交易案。其他三件事件都涉及法条关于内幕信息的重要性规定不明而引发的适用争议,因而都曾引起研究界广泛的讨论,而日本商事股票事件还讨论了内幕信息接受人的认定问题。上述案件对于中国内幕交易罪的认定或处理都具有一定的借鉴意义。第三部分为中国内幕交易案例,主要介绍分析了近年来曾轰动一时的内幕交易案或疑似内幕交易案件。通过对杭萧钢构案的分析,指出了目前普遍存在的“炒手”现象的危害,并对刑罚处罚力度不够、与其他制裁措施配合不力以及监管机制存在欠缺等问题进行了剖析。通过对2007年最“牛”散户与2008年“最牛”教授事件的分析,揭示了引入美国规制内幕交易罪的“有罪推定”模式的合理之处。通过对“老鼠仓”第一案的评析,指出建立整体式规制模式的积极意义。