本文是对在我国设立商品房期权让与担保制度的相关问题的研究。在近年来从事房地产审判的实践中,笔者常感到面对当前广泛应用的预售商品房按揭,我国现存的担保制度存在着一些弊端已不能完全适应市场经济发展的需求,为此建议参考国外让与担保这种实用、灵活而有效的担保方式,创设商品房期权让与担保制度。全文共由六个部分组成。第一部分对内地当前预售商品房按揭制度的有关问题作简要阐述,认为应当尽快立法进行规范。首先,分析了内地预售商品房按揭制度的现状,并将其与香港的房地产按揭制度作比较,认为虽然内地预售商品房按揭制度来源于香港的房地产按揭,但已进行了改造,与之已经大不相同。其次,在介绍了学界对内地目前的预售商品房按揭的性质的几种主要观点后,笔者认为,内地按揭实务中的预售商品房按揭类似让与担保,但又与让与担保有不同之处。再次,由于法律对预售商品房按揭没有明确规定,内地法院在审理预售商品房按揭纠纷碰到大量问题,如按揭借款合同与预售商品房买卖合同的关系如何确定、银行的诉讼地位如何确定、按揭标的物如何处理、各方当事人的优先权如何确定顺序等等。第二部分是对让与担保制度的渊源作介绍,认为让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分,经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的非典型的物的担保制度。第三部分是介绍了两大法系相关制度。首先,通过对英国法的按揭的历史发展以及现状进行分析,指出其经历了从质权到普通法上的所有权转移担保的演化,而登记制度、变价原则以及清算原则的引入,使英国法中的按揭出现向<WP=4>抵押担保发展的趋势,所有权转移的观念已经逐渐淡薄。同时,还对美国、我国香港地区的按揭制度作了介绍。其次,对大陆法系中的德国、日本以及我国台湾地区的让与担保制度的发展演变进行介绍,指出让与担保是这些国家、地区在制定法之外被广泛运用的,由习惯法加以调整的一种担保方式。第四部分是对在内地设立商品房期权让与担保制度的依据进行阐述。首先,笔者从经济学的角度进行考察,认为设立商品房期权让与担保是规范我国按揭实务、促进房地产业发展的需要,它是一种符合债权人和债务人经济利益的制度设计,具有明显的融资功能,它使开发商、购房者和银行三方的利益得到了最佳的组合,其所起的作用可以“广筹资金、降低风险、刺激消费”来概括,有利于我国经济的发展。其次,从法律学的角度考察,根据我国担保法律制度的现状和社会经济生活的需要,有必要引入让与担保制度,完善我国担保法乃至物权法理论,维护社会的公平正义与效率。第三,通过对大陆法系国家对让与担保法律构成几种具有代表性学说的介绍,认为让与担保制度的法律构成的发展趋势是从所有权构成向担保权构成转变,即从先前注重让与担保中设定人转让标的物所有权的法律形式逐渐发展到注重设定人转移所有权背后的实质目的,即为债权提供担保的功能。在其发展历程中,逐渐克服了对其有效性的“虚伪表示”、“规避法律”“违反公序良俗”、“违反物权法定”等批判。第五部分是围绕商品房期权让与担保制度的基本理论着重探讨了五个问题。(1)商品房期权让与担保的法律特征,一是商品房期权让与担保涉及两个合同关系、三方当事人;二是标的物是一种期权,期待性利益;三是通过转让不动产权益而设定的一种物的担保;四是实现方式有其特殊性。(2)关于商品房期权让与担保的设定,主要从商品房期权让与担保的当事人、标的、设定行为、公示等方面进行阐述。(3)论述商品房期权让与担保的对内效力问题,主要从<WP=5>债权和担保物的范围、对标的物的利用及当事人之间的占有关系、让与担保权人的优先受偿权、设定人的标的物返还请求权几个方面入手阐述了在设定人与担保权人之间形成的权利义务关系。(4)论述商品房期权让与担保的对外效力问题,主要从让与担保的当事人处分让与担保标的物、设定人与担保权人的债权人的关系、担保权人与设定人的债权人的关系、设定人破产时让与担保权人的权利等角度论述了让与担保对当事人以外的第三人所产生的权利义务关系。(5)主要论述的是让与担保因其实行、标的物的灭失以及被担保的债权的消灭而消灭的三种情形。第六部分主要是对我国按揭实务中几个典型问题进行探讨。(1)通过考察各国对不动产登记制度的规定,认为要以办理登记为商品房期权让与担保的生效要件,并赋予登记以公信力。(2)关于开发商担保及回购条款的效力,笔者认为从利益平衡的角度出发,开发商的保证义务应确定在楼宇竣工交付、银行未能取得商品房所有权证和他项权证之前为妥。此外,目前开发商作为购房者的保证人,并承担回购责任,由于我国公司法禁止公司为个人担保,在法理上存在障碍。(3)对于商品房风险的承担,笔者认为,要区分具体情况来分配风险责任和保险金的负担。(4)对于让与担保权与建筑商优先受偿权的竞合问题,笔者从购房者的预购权利和建筑商的优先受偿权的性质入手分析,认为购房者预购权利具有先取特权的特征,而应优于建筑商法定抵押权,而银行的让与担保权是购房者在其预购权利之上设定的,银行的让与担保权也优于建筑商的法定抵押权。最后,笔者认为在我国预售商品