损害商业信誉、商品声誉罪是1997年刑法典修改后新增加的一个罪名,该罪名最初原型来自于《反不正当竞争法》中行为人实施散布虚假消息损害商誉的行为,因而本罪名可以说是个新兴罪名。通过检索中国裁判文书网,可以发现本罪名在适用上虽然相对来说较少,但是在近年来有呈现一定上涨的趋势(笔者搜索到的案例超一半来自于近五年)。虽然本罪名从总体的案发量上来说并不多,但是低案发率这并不意味着本罪名在适用起来就不会存在模棱两可的情况,相反在实践的适用过程中仍然暴露出了本罪名在客观构成要件上存在着一些有争议、有待商榷的地方。特别是在近期的“鸿茅药酒”案中暴露出了不少问题,诸如本罪的实行行为认定、虚伪事实的界定、重大损失的范围等等。因而,根据以上问题,将本文分为五个部分进行写作,分别如下:首先是问题的提出,这一部分可以分成两小部分:第一,先对“鸿茅药酒案”的案情进行简单介绍概括,引出本罪名在客观构成要件上所存在的一些争议问题;第二,针对相关联的争议焦点进行归纳总结,即本罪的实行行为之认定、本罪行为对象之解释、本罪危害结果之界定、本罪的因果关系的认定。通过对争议焦点的归纳,为引出下文进行铺垫。其次,明确本罪名的实行行为的内涵。在“实行行为之认定”中,通过论证单纯“捏造”不构成本罪的实行行为,强调本罪的实行行为是“散布”,从而证成刑法上的“散布”的内容必须是传播让他人有足够理由信以为真的虚假事实。而对于虚假事实又可以分两部分进行讨论,其中第一部分在内容上可以分为完全虚构的事实和部分虚构的事实两部分,前者必然属于本罪意义上的虚假事实,但是后者只有在核心内容上是虚假的才能被称为本罪上的“虚构事实”,所谓核心内容即指与被害人商誉有直接关联的内容。第二部分则是针对“鸿茅药酒案”中谭医生对鸿茅药酒的贬低性价值评价引出的问题,我们可以发现谭医生在本案中发表的看法可以近似理解为是一种侮辱行为,而对于“侮辱”行为所表达的内容是否真实并不重要,而“诽谤”所表达的事实则一定是让人信以为真的假事实。因此可以将“侮辱”与“诽谤”这两种行为近似认为是互相矛盾的。根据字面解释以及立法解释,我们可以推测损害商誉其所表达的内容应当是让人足够信以为真的虚假事实,因此从这一角度上本罪名可以理解为是商业诽谤。而谭医生所发表的言论是将“鸿茅药酒”表述为“毒药”,这明显不符合逻辑,其表述不足以让大家相信通过质检的药酒是毒药,因此其不属于商业诽谤,应属于商业侮辱,所以贬低性的价值评价行为不是虚伪事实。再者,界定“损害商业信誉、商品声誉罪”行为对象。有学者认为本罪名中所说的“他人”的指代范围应当是具体的明确的,另有学者则认为“他人”只需要是抽象指代就足够了。通过分析二者的优劣,笔者将“他人”含义界定为只需让不特定对象能明白其所指代的含义即可,行为对象是否具体与抽象无关紧要。然后,界定“损害商业信誉、商品声誉罪”的危害结果以及“损害商业信誉、商品声誉罪”的因果关系的评价标准。对危害结果分别从“重大损失”、“其他严重情节”着手讨论。先进行“重大损失”的范围讨论,“重大损失”又可以分为“直接损失和间接损失”、“有形损失和无形损失”,提出这些损失是否都可以属于“重大损失”范围。然后再查看司法实践中判例认定的标准,从而确定本罪重大损失的范围仅限于直接损失,而对于间接损失和无形损失可以作为量刑时的一个考虑情节。“其他严重情节”认定依照司法实践中的判例总结归纳。对因果关系认定,先是总结实践中的判例以及学术界对因果关系认定的说法,再提出自己对于此方面因果关系认定的看法。最后,根据论文前述所提出的观点,就“鸿茅药酒案”做出评议,并且同时就本罪名在适用过程当中所面临的实践难题,提出一些立法修改建议,例如可以将本罪名由公诉改为自诉,更有利于取证。